Hola, soy Jorge Alexander Portocorrero Quispe,
profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la UNED,
y el día de hoy hablaremos sobre el constitucionalismo
discursivo de Robert Alexie.
Empezamos.
Vamos a empezar por dar contexto
y tratar de entender la teoría de Robert Alexie en función
a sus principales obras, ¿no?
Podríamos decir que el sistema teórico de Alexi
se encuentra en multiplicidad de publicaciones,
pero especialmente en cinco obras, entre libros y artículos.
La primera es la teoría de la argumentación jurídica
publicada en el año 1978 en el contexto de publicaciones
como las del profesor McCormick, como las del profesor Arnio,
profesores también en Alemania y en el contexto anglosajón
que buscaban dar evidencia o explorar la idea del discurso,
de la acción comunicativa
y de la racionalidad de los enunciados prácticos,
de los enunciados morales.
En esta obra
podríamos decir que Alexi tiene una perspectiva contrario
a lo que uno podría pensar si está familiarizado
con la obra total de Alexi,
contrario a lo que uno podría pensar.
En esta obra Alexi tiene una perspectiva.
Posición un tanto positivista, diría muy positivista.
De hecho, no aparece la idea de ponderación ni principios.
Alexis se ocupa principalmente en esta obra de la subsunción
y de las reglas de.
Coherencia y racionalidad para el discurso jurídico,
pero no de un contenido moral
y nada que se parezca a una ponderación de principios,
como luego lo hará en la obra Teoría de los Derechos Fundamentales
del año 1985.
Estos son los años de publicación en alemán,
para tener la evolución actual.
Digamos, correcta del pensamiento de Alexis.
Entre 1978 y 1985, Alexis
publicó diversos artículos donde ya hablaba de principios y reglas,
donde ya abordaba ideas del contenido moral,
pero en 1978 no tenía estas menciones.
Lo resalto
porque en muchas ediciones en español se incorpora como una adenda
a este libro Teoría de la Argumentación Jurídica
un artículo que habla sobre la fórmula del peso.
Donde se incorporan elementos de ponderación,
de pesos, de moralidad,
pero que en estricto son ajenos a la obra principal teoría
de la argumentación jurídica.
Por eso es que podría llevar a la confusión
de pensar que Alexis en 1978 ya tenía la teoría de los principios en mente
o ya tenía la fórmula del peso.
Esto no va a ocurrir sino hasta el año 2002-2003,
cuando es por primera vez que Robert Alexey publica
o aborda la idea de fórmula del peso,
para darle un poco de formalización a su idea de ponderación que,
como dijimos, la introduce en el libro
Teoría de los Derechos Fundamentales de 1985.
Entre la fórmula del peso y la teoría de los derechos fundamentales
hay un escrito muy importante que es el libro
El concepto y la validez del derecho del año 1992.
En este libro Alexi aborda su filosofía del derecho,
la explica.
Y establece cuál es la relación, cuáles son sus argumentos
para justificar que entre derecho y moral hay una relación necesaria.
Y también explica la idea de pretensión de corrección,
pretensión de corrección moral para su teoría.
Finalmente, en el año 2009,
publica su último gran artículo que cierra esta estructura teórica
que vendría a ser la doble naturaleza del derecho,
donde Alexi plantea que el derecho tiene dos propiedades necesarias,
una propiedad real y una propiedad natural.
Lo real vendría a ser lo sociológico, lo normativo,
mientras que la propiedad ideal sería la corrección de justicia.
Hacia el final de esta videoclase veremos cómo estos tres elementos
se pueden usar a manera de coordenadas y podemos.
Ver cómo es que Alexei entiende su propia teoría
y la teoría del derecho de otros autores, como Hart,
como Alvros, como Ross, como Kelsen,
como Kantorowitz, en fin.
Pero ello en breve.
Ahora, estas obras, las cinco que hemos mencionado,
abordan desde distintos puntos de vista
el rol de la racionalidad práctica en el derecho,
entendida como un producto de la metodología analítica,
la incorporación de estándares morales en el discurso jurídico
y como una teoría general del derecho basado en la dialéctica
entre lo ideal y lo real.
Ahora, ¿qué cosa es la racionalidad práctica?
Esto viene de una distinción epistemológica clásica
entre lo que es razón práctica y razón teórica.
Razón práctica es aquella que tiene que ver con la justificación
de las decisiones y la corrección de las mismas.
¿Cómo es que qué cosa me mueve a actuar
y cómo puedo justificar mi conducta?
Por eso el derecho está dentro de lo que vendría a ser razón práctica,
porque tiene que ver con la conducta y su regulación.
Razón teórica tiene que ver más con las razones que explican
eventos que no dependen de la decisión,
sino son como son.
Podríamos hablar de teorías que explican la gravedad,
o las teorías de las ciencias naturales,
las matemáticas, vendrían en razón teórica.
Pero razón práctica
es lo que nosotros usamos en el derecho,
en la moral, el deber ser.
Bien, entonces.
Dicho esto, podemos nuevamente dar una mirada.
Estas obras, todas, abordan desde distintos enfoques
el rol de esta razón práctica en el derecho.
Solamente necesitamos razones morales,
necesitamos razones jurídico-positivas,
necesitamos pretensión de corrección,
¿cuál es el rol de la justicia?
Todas estas preguntas tienen que ver con el rol
de la racionalidad práctica.
¿Por qué?
Porque tenemos que justificar de una manera racional
nuestros juicios prácticos.
Y a eso se aboca la teoría de la justicia jurídica,
la teoría de los derechos fundamentales,
el concepto de invalidez del derecho,
la fórmula del peso y la doble naturaleza
del derecho.
La idea central.
Que subyace a todo el sistema de Alexi,
es la pretensión de corrección.
Y como podemos ver en esta imagen,
Alexi ha desarrollado lo que él llama el pentágono de la dimensión ideal
del derecho.
Él desdobla.
La idea, la dimensión ideal del derecho en estos cinco cuadrantes,
o estos cinco aristas.
En la parte de arriba, donde dice RF,
se diría Radbruch Formula, la fórmula de Radbruch,
que es el límite a la injusticia extrema.
Luego tenemos Special Case Thesis, que es ese.
Esa arista donde dice SCT,
luego hacia abajo tenemos Human Rights,
que vendría a ser SHR, luego hacia más allá tenemos DEM,
que vendría a ser Democracy, y hacia la arista que casi no se ve,
dice DEM.
PT, que vendría a ser Principles Theory.
Entonces, estos son los cinco aristas
que explican la dimensión ideal del derecho,
ese elemento necesario del concepto de derecho.
Dentro de este pentágono, la idea que subyace a estas cinco aristas,
la que les da cohesión y está presente en todas,
según Alexi, es la pretensión de corrección,
este CTC.
Esto es lo que Alexi ha denominado su pentágono de la dimensión ideal.
Por eso es que decimos que la idea central
que subyace a todo el sistema de Robert Alexi,
su sistema conceptual,
es la pretensión de corrección moral,
porque este claim to correctness,
esta pretensión de corrección, es una corrección de tipo moral,
que los juicios o los enunciados jurídicos.
Pretenden ser correctos,
pero no cualquier tipo de corrección en la teoría de Alexis,
sino que pretenden acercarse en la mayor medida posible,
y deberían pretender acercarse en la mayor medida posible,
a una corrección de tipo moral, una corrección de justicia.
Bien.
Abordaremos algunos aspectos de la teoría de Alexi
y empezaremos con la teoría de argumentación jurídica
planteada por Alexi en el año 78.
Bien, Alexi basa la racionalidad del discurso práctico general,
ya sabemos que es la racionalidad del discurso práctico general,
es esta racionalidad, esta justificación racional
a nuestras decisiones prácticas de conducta, de acción,
decisiones que tienen que ver con la corrección moral
de nuestras decisiones.
¿Vas a la racionalidad de ese discurso racional?
¿Cómo es que podemos hacer este discurso práctico racional?
Y la racionalidad del discurso jurídico también, ¿no?
Estas dos racionalidades las basa en un catálogo o gramática
de la razón práctica, ¿no?
Que no es otra cosa que un grupo de 28 reglas, ¿no?
Que están en el libro Teoría de la Argumentación Jurídica,
hacia el final del mismo, ¿no?
Y en función a estas reglas, estas 28 reglas,
él busca dar racionalidad tanto al discurso jurídico
como al discurso práctico general, ¿no?
El seguimiento de las reglas contenidas
en dicho catálogo asegura, según Alexi,
en la mayor medida posible la racionalidad del discurso.
Estas reglas están conformadas por reglas y formas
del discurso práctico general.
El discurso práctico general es
aquel discurso donde se encuentran los juicios morales,
donde se encuentra el debate sobre, por ejemplo,
la dignidad o derechos humanos,
que no están necesariamente positivizados,
o dentro de un sistema jurídico específico.
Luego tenemos reglas y formas del discurso jurídico,
que vendrían a ser un superficie,
grupo dentro de este curso práctico general
pero que tiene elementos digamos distintivos específicos
que veremos a continuación
cuando veamos la tesis del caso especial.
Entonces ambos grupos de reglas son complementarios,
no se excluyen.
Y como mencionamos antes, en 1978 Alexi no incluía a la ponderación
ni a la fórmula del peso en este catálogo.
Su inclusión fue posterior hasta el año 1985.
Que desarrolla la idea de ponderación en su libro
Teoría de los Derechos Fundamentales , y hasta el año 2002,
cuando Alexis desarrolla la fórmula del peso.
Entonces, si usted tiene un libro de Robert Alexis
que se llama Teoría de la Argumentación Jurídica,
y se va hacia el final, va a haber un anexo, una adenda,
que se llama la fórmula del peso.
Ese artículo no pertenece ni al tiempo ni al espacio donde el libro
Teoría de Argumentación Jurídica fue publicado,
sino que fue mucho tiempo posterior, más de 20 años luego.
El hecho de que lo hayan puesto quizás lleve a algunos a la confusión
de pensar que Alexis pensaba desde un inicio de una manera,
de un razonamiento moral, de un razonamiento no positivista,
en fin.
El discurso, en general,
es un intercambio reglado de actos de habla
orientados a lograr el consenso entre participantes.
Es el intercambio de razones, pero orientada a lograr el consenso.
Y para ello tiene que seguir funcionando.
Unas reglas, ¿no?
Las reglas de universalidad, de intercambio de roles,
las reglas de conocimiento suficiente sobre la materia,
de que cada uno tenga derecho a introducir afirmaciones
y cuestionar a las de los demás.
Todas esas reglas,
estas y muchas más, están en este catálogo de 28 reglas.
Este discurso reglado, si sigue este catálogo de reglas,
podría llevar al consenso, según Alexi y también Habermas,
que basa mucho de su teoría del principio PU,
el principio de discurso universal, en la teoría de Alexi.
El discurso práctico consiste en un intercambio arreglado
de actos de habla orientados al entendimiento de los participantes
respecto a la corrección denunciada sobre la conducta humana.
Esto ya lo sabemos de lo que hemos venido explicando,
porque el discurso práctico tiene que ver con la razón práctica,
con esa razón del actuar,
de la conducta y la corrección conforme a ciertos juicios de valor
que justifican la corrección de nuestras acciones, ese decidir.
Por eso se llama discurso práctico,
no porque sea práctico o fácil de usar,
sino porque tiene que ver con la razón práctica.
Entonces, el discurso práctico es este intercambio reglado,
con estas 28 reglas,
de actos de habla orientados al entendimiento de los participantes,
nuevamente, respecto a.
Ahora, de la corrección de los enunciados
de esa conducta humana.
¿Por qué?
Porque es discurso práctico.
Bien.
Teoría del caso especial.
Este es, digamos, el centro del razonamiento
de la argumentación jurídica de Alexi.
Postula que el discurso jurídico es un caso especial
del discurso práctico general.
Como les había mencionado hace un momento,
el discurso práctico general es aquel discurso donde están
todo tipo de razones generales, morales, de dignidad,
derechos humanos, nuevos derechos,
donde se puede discutir con mucha libertad.
Podemos.
Podemos hablar de infinidad de derechos,
o infinidad
de nuevos derechos humanos, o en fin.
Ese es el discurso práctico general.
Dentro del discurso práctico general tenemos al discurso jurídico,
que no es tan libre como el discurso práctico general.
Porque está sujeto a ciertas condiciones limitadoras,
que según Alexis son, primero, la sujeción a la ley, segundo,
la obligada consideración a los precedentes judiciales,
tercero, el encuadre de los enunciados que nosotros planteemos
a la dogmática elaborada por la ciencia jurídica,
una dogmática, digamos, negativa, que pueda explicar estos enunciados,
y tercero, a las reglas de procedimiento,
a las reglas procesales.
Entonces no es un discurso tan fácil como el discurso práctico general.
No es tan libre de discutir temas sobre, no sé,
la prisión preventiva, un fiscal cuando se encuentra en un.
En el marco de un proceso o en el marco de un informe oral
en una corte que sí lo haría con sus amigos en un bar
o en casa o en cualquier otro contexto.
Si están en el contexto de lo jurídico,
y por una cuestión de seguridad jurídica también,
están sujetas a estas cuatro condiciones limitadoras.
Entonces el discurso jurídico no es tan libre
y es un caso especial del discurso práctico general.
Esa es la teoría del caso especial de Alexis.
Si en un caso concreto no se puede resolver
por ninguno de los elementos del discurso jurídico,
si estamos en un caso jurídico, entonces recién recurriremos
a argumentos provenientes del discurso práctico general.
Por ejemplo,
si queremos hablar sobre los derechos de las generaciones futuras
y no tenemos dentro de la sujeción a la ley,
los precedentes, la dogmática jurídica específica
y las reglas procesales argumentos suficientes
como para dar cuenta de estos derechos
de importancia jurídica, de protección,
entonces iremos al discurso práctico general,
iremos a ver trabajos de ciencia política,
de teoría política, de filosofía del derecho, de derechos humanos,
en fin.
Entonces esa es la distinción.
El discurso jurídico tiene prioridad por ante el discurso práctico general
cuando hablamos en el contexto jurídico.
Siempre como operadores jurídicos
tenemos que dar prioridad al discurso jurídico,
no podemos ir inmediatamente al discurso práctico general.
El modelo procedimental de cuatro niveles del sistema
jurídico de Alexi, esto es un intento o un modelo desarrollado por Alexi
para conectar su teoría procedimental de la moral,
o sea, estas 28 reglas, esta razón práctica,
con su teoría del derecho, para conectarlo.
¿Cómo es que esta teoría del discurso práctico general,
esta teoría abstracta, no necesariamente jurídica,
como es que la conectamos con, por ejemplo, un juez constitucional
resolviendo un caso concreto de un amparo o lo que sea.
Alexi establece cuatro niveles
que representan el paso desde la razón práctica
hasta la decisión jurisdiccional concreta.
¿Cuáles son?
El primer nivel.
El más general
estaría el procedimiento del discurso práctico general,
estas reglas para el discurso práctico.
En el segundo nivel
viene el procedimiento de creación normativa en un Estado,
es decir, el legislador acude al discurso práctico general
para en función a estos argumentos generales de dignidad,
nuevos derechos, nuevos intereses,
pues a través del proceso político sintetizarlo,
cristalizarlo en normas, ¿no?
, El tercer nivel es un procedimiento de argumentación jurídica
o discurso jurídico.
Estas normas ya forman parte del discurso jurídico
y ya son una de estas cuatro paredes
que mencionaba antes la observancia de la ley.
Viene de este proceso político
y forma parte del procedimiento de argumentación jurídica
que se va a dar dentro de este espacio limitado.
Y finalmente, el cuarto nivel, el proceso jurisdiccional
donde se aplican esas leyes por parte del operador jurídico
y aplica su argumentación jurídica, su razonamiento jurídico.
Los derechos como principios,
este es otro de los elementos importantes en la teoría de Alexi,
que es introducido en el capítulo 3 del libro
Teoría de los Derechos Fundamentales .
Para poder justificar la existencia de principios,
Alexi recurre a un replanteamiento del concepto de norma.
Alexi en la teoría de la argumentación jurídica
solamente identificaba norma con reglas.
Menciona principios también, pero no de la manera
en que lo hace la teoría de los derechos fundamentales.
Tiene algunas, podríamos decir algunas,
ya se dejaba ver en este libro que a Alexei
le faltaba un elemento más en su teoría.
El cual lo introduce en la teoría de los derechos fundamentales
con la distinción estricta entre principios y reglas.
Normas con carácter de regla y normas con carácter de principio,
siendo que las normas de carácter de regla
se aplican de una manera definitiva, mientras que las normas
con carácter de principio se aplican de una manera prima facie,
una manera que puede aceptar e incluso presupone
su derrotabilidad.
Bien, la idea de ponderación y la idea de principio
implica además entender a las normas de derechos fundamentales
como principios.
Porque, por ejemplo, el derecho a la libertad de expresión
no puede aplicarse como una regla de manera definitiva
porque excluiría el derecho al honor, por ejemplo, de otra persona.
Y si aplicásemos como regla definitiva
el derecho al honor de esta persona, excluiríamos,
dejaríamos sí contenido al derecho a la libertad de expresión.
Y así.
Entonces, las normas de derecho fundamental
son el ejemplo paradigmático de normas con carácter de principio.
La tesis de los principios de Alexi, esta es la distinción central
de la teoría de Alexi en materia de teoría
de los principios.
Es la distinción, los argumentos que da Alexi
para justificar que existen reglas y principios
y que ambos son un subconjunto del concepto de norma.
Los principios son normas que es básicamente
lo que acabo de decir
pero los principios tienen esta exigencia
de que algo sea realizado en la mayor medida posible
ese mandato de deber ser.
Esta exigencia que plantean las normas con carácter de principio
de que el derecho a la libertad de expresión sea respetado,
esto tiene que ser cumplido por los destinatarios de esta norma,
señores poderes públicos, en la mayor medida posible,
pero en función de las posibilidades fácticas y jurídicas.
Si fácticamente hay.
A este tipo de libertad,
llámese una cuestión de seguridad nacional muy grave
o un derecho a libertad de tránsito y nos encontramos
en un contexto de confinamiento por una pandemia o lo que sea,
hay circunstancias fácticas que ya están limitando ese derecho.
Circunstancias jurídicas,
vendrían a ser otros derechos fundamentales
que podrían estar en colisión con este derecho
que estamos analizando.
Por ello, Alexis los entiende como mandatos de optimización
a los derechos fundamentales.
Segundo, tanto el conflicto entre reglas y principios
llevan a juicios de deber ser incompatibles entre sí.
Los conflictos entre reglas pueden ser resueltos de dos formas
o bien a través de la introducción de una cláusula de excepción
que diga pues bueno este conflicto lo resolvemos incluyendo una excepción
para que no se dé este conflicto entre estas dos normas o dejándola
a estas reglas en conflicto a una de ellas sin validez.
Entonces de esta manera se resuelve el conflicto entre reglas.
Los conflictos entre principios son más complejos
porque se resuelven estableciendo una relación de prioridad
condicionada, es decir,
que bajo ciertas condiciones uno de ellos va a tener prioridad
en este caso concreto y bajo otras condiciones
este otro podría tener prioridad en otro caso concreto.
Y la ley de ponderación que establece cuanto más intenso
sea el grado de cumplimiento, de no cumplimiento o afectación
de un principio, tanto mayor ha de ser la importancia
y satisfacción del principio contrapuesto,
es decir, una relación directamente proporcional.
Mientras más se afecte a uno, más serias deberán
ser la importancia, la justificación de la importancia de satisfacer
el principio que se contrapone.
Estas son las tesis que utiliza Alexis para establecer la tesis
de que reglas y principios son distintos
y deben ser entendidos de distinta manera.
Luego veremos el rol de los defectos morales
en el derecho.
El concepto y la validez del derecho
es el libro donde encontramos esta dicotomía entre defectos morales
y corrección de justicia.
Para Alexi, la naturaleza del derecho.
Viene a ser las propiedades necesarias que este derecho tiene,
mientras que el concepto de derecho es convencional,
es aquello que nosotros nos podamos poner
de acuerdo para entender qué cosa es derecho,
pero siempre debe pretender a ser moralmente correcto,
según Alexis.
Entre las propiedades necesarias del derecho,
como dijimos al inicio, se encuentran la.
La dimensión real y la dimensión ideal del derecho.
Para Alexi el concepto de derecho no excluye efectos morales,
sino que la existencia de injusticias en normas
no quitan inmediatamente la validez de las mismas,
sino que las hacen meramente efectuosas.
El límite a partir del cual una norma.
Con defectos morales, pierde su validez
y su legitimidad como norma que orienta la conducta,
es el límite de la injusticia extrema planteada por la fórmula de Rabdruj,
la cual sostiene que la injusticia extrema
es aquella cuyo nivel de injusticia es intolerable
y que niega conscientemente a la igualdad.
Esa vendría a ser la fórmula de Radduch,
el límite a la injusticia,
a partir de donde se pierde la validez jurídica.
Y bien, para terminar este cuadro,
que pueden poner una pausa y entender y tratar de aplicar
lo que hemos visto hasta ahora.
Este cuadro resume la teoría de Alexei
y nos ayuda a ver cómo es que Alexei entiende otras teorías.
Tenemos los tres elementos
que dan cuenta del concepto de derecho para el éxito.
Los tres elementos que forman el concepto de derecho.
Legalidad conforme al ordenamiento,
la eficacia social y la corrección de justicia,
que vendría a ser el elemento ideal dentro de la teoría del éxito.
El elemento o la dimensión real estaría.
Representado por la eficacia social
y la legalidad conforme al ordenamiento.
Entonces tenemos ahí las dos dimensiones del derecho.
Entonces, estableciendo puntos y viendo qué teoría está más cerca
de qué punto o qué teoría está en cada una de las aristas
de este triángulo,
podemos concluir dónde se encuentra en esta cartografía
del concepto de derecho, de los conceptos de derecho,
las teorías que nosotros estaremos analizando.
Por ejemplo, Kelsen definitivamente estaría en la lista
inferior derecha o izquierda
desde donde nos están viendo el normativismo de Kelsen.
La corrección de justicia.
Donde no se aceptan defectos morales.
Después estaremos hablando
de la arista que está hacia este lado,
con San Agustín o los profesores Baleville o Brunsworth,
que representan un naturalismo radical.
El realismo jurídico estaría en la arista de eficacia social,
la sociología del derecho, como profesores Kantorowitz,
Oliver Krona o Holmes.
¿Dónde estaría Alexi en todo esto?
Está exactamente en el cruce, en el baricentro.
De este triángulo.
El no-positivismo incluyente,
modelo presimpialista, post-positivismo,
o como quieran llamarle, de Radbruch, Alexei, Dvorkin,
o incluso el profesor Atienza.
En la línea que va entre legalidad conforme
al ordenamiento y eficacia social,
podemos ubicar a las teorías de Fuller,
del primer Hart, antes del Postscript, a Ross,
y.
A medio camino entre el punto medio en el positivismo excluyente
y la teoría de Alexis,
podríamos incluso poner al positivismo incluyente,
representado por el segundo Hart y Jules Coleman.
Abajo podríamos incluso poner a la teoría del derecho a Kant
como un no positivismo superincluyente exclusivo.
Más tirando hacia la legalidad conforme
al ordenamiento que hacia la corrección de justicia.
Y con esto terminamos este video explicativo
de la teoría de Robert Alexi.
Muchas gracias por su atención, nos veremos en otra oportunidad.
Hasta entonces.