En un contexto cada vez más globalizado,
las implicaciones transfronterizas del derecho de familia
van en aumento.
En el año 2023,
de todos los matrimonios celebrados en España,
un 20% tenía un componente extranjero.
Y en ese mismo año,
de todos los divorcios celebrados en España,
un 20%,
uno de los cónyuges era extranjero.
Igualmente, en el año 2023,
de todos los divorcios que se celebraron en España,
un 42,6% había un hijo menor de edad.
Con estas cifras, un estudio profundo y reflexivo
de cómo se está acuchando a los menores
en los procesos de familia con un elemento transnacional
se hacía necesario.
Especialmente en dos tipos de procesos,
en los de responsabilidad paritaria y de sustitución internacional.
Ante esta realidad nos surgieron unas preguntas de tesis.
La primera, ¿existe un reconocimiento efectivo del niño a ser oído?
Y si es así,
como es la práctica habitual en los diferentes estados,
existe un criterio común en la escucha del menor.
Y ya adelanto
que, pese al reconocimiento de este derecho del menor,
que se regula de una manera clara
por los diferentes instrumentos internacionales y nacionales,
la efectividad de su consecución es todavía una quimera.
También en mi investigación he constatado la inexistencia
de un protocolo de escucha del menor.
En cuanto al método de investigación,
he utilizado el propio de cualquier ciencia jurídica.
Primero he analizado los textos de ámbito supranacional.
Textos de ámbito universal
en la protección de derechos del niño,
después también he analizado textos del Consejo de Europa,
de la Unión Europea,
así como de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado.
Posteriormente, dedico un capítulo en un ejercicio de derecho comparado
del estudio de cómo cristaliza en los ordenamientos belga, italiano,
alemán y español el reconocimiento del citado derecho.
Y resulta también fundamental a lo largo de mi investigación
la profundización
en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derecho Humano,
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Supremo
y de nuestro Tribunal Constitucional.
Y a través de su pronunciamiento analizo cómo se refleja este derecho
en las resoluciones de estos tribunales.
Del estudio he sacado unas conclusiones
que voy a exponer de forma muy breve por la limitación en el tiempo.
Bueno, es conocido por todos que la Convención del Derecho del Niño
fue un instrumento revolucionario
y que reconoció el derecho de todos los niños a ser escuchados
y que su opinión se ha tenido en cuenta en función
de su edad y o madurez.
Por lo tanto, no se establece ningún criterio cronológico
en el ejercicio de este derecho por el niño.
El problema que genera la Convención de Derechos del Niño
es que, aunque los Estados están obligados a respetar
y a garantizar los derechos que están enunciados en el texto,
el texto no estipula cómo debe hacerse,
es decir, ni tampoco qué rango normativo
debe tener dentro del ordenamiento interno
de cada uno de los Estados partes, lo que ha llevado
a una diferente regulación de este derecho
en los ordenamientos jurídicos internos de los diferentes Estados.
En el ámbito de la Conferencia de la Haya,
en primer lugar, en cuanto al Convenio de la Haya de 1980
sobre sustracción de menores,
entiendo que el contenido del artículo 13.2
no garantiza la escucha del menor tal y como está recogido
en el artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño.
Y ello porque al ser tratado la escucha del menor
como una excepción al retorno,
entiendo que está tratado como, es decir,
solo se escucha si se opone al retorno,
entiendo que se está tratando de una manera negativa.
En sentido contrario, la regulación del derecho del menor
a ser escuchado en la Convención de Derecho del Niño,
que exige la garantía
de que el menor sea escuchado en todo proceso en el que se dilucida
una medida que le afecte.
En segundo lugar, y por los mismos motivos,
tampoco considero que la escucha del menor,
tal y como está recogida en el Convenio de la Haya de 1996,
esté en consonancia con la Convención de Derechos del Niño.
Este texto recoge la audiencia del menor
como un motivo de denegación al reconocimiento
en caso de que el menor no haya tenido la oportunidad
de ser oído y que esta falta de audiencia,
esta falta de posibilidad de audiencia,
implique la violación de los principios fundamentales
del Estado donde la medida va a ser reconocida.
En el ámbito del Consejo de Europa, el Convenio sobre el ejercicio
de los derechos del niño de Estrasburgo,
de 5 de enero de 1996,
reconoce el derecho del niño a ser informado
y a expresar su opinión en los procedimientos,
si bien deja a los Estados la tarea de definir.
Los criterios para establecer
cuándo un niño está en condiciones de formarse un juicio propio
y expresarlo,
así como si este criterio debe ser basado en la edad,
y sugiriendo de esta manera que la edad
puede ser una presunción de válidez o de entendimiento,
lo que hemos visto
que no va en consonancia con la Convención de Derechos del Niño,
que no establece ningún criterio cronológico.
En el ámbito de la Unión Europea,
el reglamento 2201 venía planteando una serie de disfunciones
en la escucha del menor que afectaban especialmente al ámbito
del reconocimiento y ejecución de las resoluciones
en materia de responsabilidad parental.
Con esta situación llegamos al Reglamento 2019-111,
que aquí sí observo una evolución de una regulación más pasiva
a una regulación más activa.
Es decir, primero se hablaba del derecho del menor a ser escuchado.
En cambio, ahora se utilizan expresiones
como la posibilidad real y efectiva de expresar libremente sus opiniones
o menores capaces de crear su propio juicio.
Entonces sí considero que vaya más en línea
con la Convención de Derecho del Niño .
Pero en el estudio
advierto que esto ha planteado el problema con aquellos Estados
miembros en los que tradicionalmente se ha restringido la escucha
del menor a un criterio cronológico,
concretamente a los 12 años.
Y respecto a la posibilidad real y efectiva,
se entiende que se deben adoptar todas las medidas necesarias
para dar audiencia al menor,
siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor,
que es la luz guía y las circunstancias del caso.
Ahora bien, el reglamento deja a los estados el desarrollo procesal
del derecho del menor a expresar su opinión.
No crea un procedimiento totalmente armonizado.
Esto supone, a fin de cuentas,
que la audiencia del menor no está unificada,
los métodos de audiencia del menor no están unificados
y esto afectará, evidentemente, al reconocimiento de una resolución
en otro estado miembro.
Otro ángulo de análisis ha sido la denegación del reconocimiento
ante la falta de la escucha del menor en el proceso de origen.
En este sentido, entiendo que las obligaciones
derivadas del artículo 21 y 26 del reglamento se alzan
como parámetros de interpretación a lo que queda sometido
el efectivo cumplimiento de este derecho.
Finalmente, el reglamento hace una firma puesta por la mediación,
pero en este ámbito la investigación no llega a concluir
que la regulación de la escucha del menor es un tanto confusa
y bastante paternalista, bajo mi punto de vista.
Entiendo que el legislador europeo con este reglamento,
pese a que haya realizado un tratamiento más definido
sobre la escucha del menor,
ha perdido la oportunidad de armonizar normas procesales
en materia de audiencia del menor.
Y debería haber incluido la obligación de documentar
la audiencia del menor y tenerlo a disposición de las partes.
Y ello porque, pese a la referencia que se hace en el reglamento
de que se remite al artículo 12 de la Convención del Derecho del Niño,
la realidad es que ya previamente no existe una organización
de la escucha del menor,
lo que genera en la práctica diferentes
estándares de aplicación de este derecho a nivel europeo.
Y la impartencia en mayúscula,
porque la vulneración de este derecho puede suponer
una violación del artículo 6 y 8 del Comité Europeo de Derecho Humano.
Del capítulo relativo al derecho comparado he traído
las siguientes conclusiones.
En los países
de la Europa continental es más frecuente
que el menor sea escuchado por la autoridad judicial,
mientras que en los países de tradición anglosajena
normalmente los menores se escuchan a través de profesionales,
aunque este criterio está en evolución.
También en los países de tradición anglosajona
es más frecuente que se reconozca la posibilidad
de que el menor tenga una representación independiente,
cosa que en los países de tradición europea, de países continentales,
no se reconoce esta figura.
Que para que el derecho de la audiencia del menor
sea reconocido y efectivamente aplicado en la práctica,
no se exige que el derecho del menor esté recogido en las Constituciones,
en que en todos los Estados el interés superior del menor opera
como límite al derecho del menor a ser oído y escuchado,
en respuesta a la establección del artículo 3
de la Convención de Derecho del Niño .
Que la no escucha del menor se castiga con la pena máxima,
es decir, con la nulidad a actuaciones.
Hay una inexistencia sobre unas directrices
sobre la escucha del menor que esto al final
lo que provoca es una práctica desigual
en los diferentes Estados miembros e incluso se observa una práctica
diferente en los órganos internos de los diferentes Estados miembros.
Y hay una inexistencia sobre un criterio interpretativo
sobre la edad a partir de que el menor
tiene madurez suficiente para ser oído.
E incluso en algunos estados
se establece un criterio biológico, cronológico,
y por ello no está definido el criterio de madurez del menor
y se asocia a la edad.
Y tampoco existen estos criterios
definidos para valorar la madurez del menor sin un criterio biológico.
En ninguno de los ordenamientos jurídicos estudiados
se recoge cómo se debe informar al menor sobre la sentencia,
sobre la resolución judicial,
ni si se debe adaptar al lenguaje del menor.
Por todo ello,
y a modo de conclusión, solo un reconocimiento efectivo
del derecho del menor a expresar su opinión,
estableciendo unos protocolos de escucha armonizados que recojan
cómo el menor debe ser escuchado, cómo debe ejercitar sus derechos
tanto antes como durante como después del proceso,
con criterios claros en cuanto a los parámetros que deben
ser tenidos en cuenta para valorar la madurez del menor,
¿Cómo ha de reflejarse su opinión en la resolución?
El derecho del menor a expresar su opinión
y que la misma sea tenida en cuenta en función de su edad
y o madurez será una realidad.
Muchas gracias por su tiempo.