Y pasamos ahora, pues el testigo Ana Belén Gómez del Bis,
que fijaros, también nos va a dictar una conferencia que es promesas
y paradojas de la enunciación del castigo.
Prueba empírica y función de la pena.
Es decir, como se acaba de decir Íñigo,
busquemos medir cosas que tengan importancia.
Y bueno,
pues en un derecho penal que se legitima, digamos,
por las consecuencias sociales que.
Que parece indudable que lo que decimos,
todas estas cosas sobre la vieja frase de becaría,
más eficaz que la pena cruel, es la pena pronta,
cierta y proporcionada a la gravedad del delito,
que hoy en día se formula de otra manera
y sobre todo, becaríalo hacía sobre la base de su intuición.
Pero claro, las intuiciones subjetivas unas veces
son acertadas y otras veces responden más a prejuicios,
estereotipos, etc. No entres pudiendo tener datos.
Aquí tenemos una cuestión muy importante.
Siempre partimos,
todos los penalistas partimos de que de alguna manera
el sistema penal con la combinación de penas
funciona.
¿Cómo?
Bueno, eso ya no lo sabemos.
¿Intimida la pena?
¿Mucho?
¿Poco?
¿Cuánto?
Se cometen muchos errores por basarse en lo que en el mejor
de los casos es una especie de psicología del sentido común.
En el mejor de los casos.
En el peor es directamente
es que a mí me parece que y ya está.
Pero no voy a ser yo el que hable y Ana Belén
cuando quieras tienes la palabra.
Pues, muchísimas gracias Mariano, lo primero,
muchísimas gracias por invitarme a venir a este seminario,
muchísimas gracias al profesor José Núñez
y también a Carmen Moya por gestionarlo todo,
porque además yo sé que ha sido un poco pesadilla,
y tengo que decir que.
Me hacía mucha ilusión venir a este seminario por varias razones.
La primera es porque me lo sugirió el profesor Mariano Belendo,
que sabe que yo lo admiro mucho,
y ya solamente el hecho de que nos vimos en Madrid
y me dijo, oye, he visto que vas a hacer,
vamos a publicar esto, te gustaría venir y presentarlo.
Y a mí me está moviendo el ratón, ¿no?
Sí, pero eso no te preocupes, es el.
Vale, vale.
Y pues me hizo mucha ilusión recibir esa invitación.
La segunda razón es porque poco después me enteré
de que iba a compartir mesa con mi papi,
lo cual ya para mí era una fantasía.
Y bueno, pues ¿por qué?
Sube automáticamente de manera significativa el cartel de la mesa,
con lo cual yo me voy a aprovechar de eso.
Y es para mí una alegría poder estar aquí.
Y en tercer lugar, porque este foro me supone como una oportunidad ideal
para presentar las líneas generales que se plasman
en una monografía que está por salir,
que se titula "Los efectos de la sanción penal
desde los datos empíricos".
Tengo que dar reconocimiento al profesor José Luis R. Ripollés
con el tema de los datos empíricos,
porque yo tenía puesto evidencias empíricas.
Estuvimos discutiendo cerca de una hora
a ver qué término era mejor y efectivamente dije,
mira, yo voy a hacer caso al profesor R. Ripollés
porque efectivamente sus argumentos son inapelables.
En ese sentido, el objetivo principal de esa investigación
sobre los efectos de la sanción ha sido revisar
y poner de relieve las evidencias empíricas más relevantes
con respecto a los efectos de la sanción penal.
Es decir, he tenido como objetivo,
como objeto principal de reflexión, la pena,
esencialmente en su fase de denunciación,
que es el instrumento esencial sobre el que gira el hecho penal,
estudiado por la criminología,
y uno de los instrumentos predilectos de la política penal
como parte de la política criminal.
Objeto que, asimismo, está envuelto de muchas creencias sostenidas
en el tiempo que, en mi opinión, han impedido un escrutinio empírico
sobre los efectos reales de la misma,
especialmente por lo que se refiere al momento de la enunciación,
como digo, desatendiendo en cierta medida
la racionalidad instrumental de la misma.
Además, esa racionalidad instrumental,
si la pensamos desde los efectos que puede producir la sanción,
no solamente hay que pensarla desde los efectos positivos
o deseables, sino también desde la posibilidad
de que la propia sanción produzca efectos contraproducentes.
Muchas veces he tenido la sensación, al estudiar y al leer sobre el tema,
que se asume que lo peor que puede pasar con la enunciación de una pena
es que la misma no produzca los efectos positivos esperados,
esencialmente relativos a la prevención
y popularmente ligados a la disuasión.
Pero es importante, en mi juicio,
tener en cuenta que la pena también puede tener efectos nocivos,
también desde su enunciación, y por lo tanto es necesario
investigar y tener esto muy presente,
especialmente desde una perspectiva exante.
Es decir,
una visión exante del derecho penal y particularmente del castigo,
requiere necesariamente comprender qué efectos puede tener el mismo
sobre la conducta delictiva.
Por tanto, tanto en la presentación
como en mi investigación, Todo gira en torno a tres grandes pilares
que pongo aquí en esta avanzadilla,
no es tanto un índice como una avanzadilla, que son,
en primer lugar, la reflexión sobre los efectos
de la sanción penal.
Al hablar de los efectos,
esto me permite no solamente prestar atención a los preventivos,
sino también ver qué hay
con respecto a los contraproducentes.
La aproximación es empírica porque trato
de acudir a los estudios empíricos procedentes de distintas ramas
de las ciencias sociales para ver qué se sabe.
Y ello me permite establecer conclusiones transversales
porque esta cuestión trasciende al derecho penal
y toca, por supuesto, e interesa a la criminología
y a la política criminal.
Con esta monografía e investigación, y lo veréis a lo largo
de esta presentación, ya avanzo,
que no tengo ningún ánimo de inventar la rueda,
ni de cambiar ningún paradigma,
ni muchísimo menos, más bien de reforzar algunas ideas,
de seguir señalando algunos debates, quizás un poco incómodos,
aunque en realidad señalados previamente por otros como Íñigo,
también creo que.
Mariano y muchos otros y también pretende ser un alegato
a la necesidad de construir puentes entre el mundo empírico
y el normativo para ofrecer una política criminal
lo más racional posible
en la que se involucren tanto la doctrina
como aquellos que investigan empíricamente las cuestiones
relacionadas con la pena y a ser posible
como deseo los encargados de la política pública
relacionada con la prevención del delito.
Por eso creo que asistía a razón a Lorenz Sherman
cuando él mismo ya decía en el 93 que era necesario
tender hacia o pensar en una teoría de los efectos de la sanción
y expuso algunos retos que a mi juicio siguen hoy, a 2025,
siendo relevantes.
Decía, nuestra tarea hoy en día puede ser más urgente que la de becaría,
aunque el trabajo sea muy parecido.
La tarea urgente es esta,
descubrir hechos que guíen un uso más selectivo y eficaz
de las sanciones penales.
Esta tarea incluye descubrir las consecuencias reales
de la sanción penal sobre la conducta criminalizada,
tanto para los individuos castigados como para toda la sociedad.
Esto significa no sólo mostrar
cuándo las sanciones penales son eficaces o ineficaces,
sino también cuándo son contraproducentes
y crean más delincuencia.
Cuando estudiaba el tema,
tenía la sensación de que había muchos actores intervinientes
en el debate y la mayoría de ellos apelaban a una serie de efectos
que la pena puede producir en aras de una mayor prevención
del delito.
Pero sin atender demasiado a los estudios empíricos
que pueden iluminar qué hay de cierto
y qué no en cada una de las hipótesis sostenidas.
La principal, como sabéis,
la de que la pena previene desde su enunciación
por el poder de la amenaza que supone la misma.
Esto es, La prevención general negativa, básicamente,
pero sin atender realmente a lo que indican
los estudios empíricos sobre la misma.
Por un lado, tenemos los encargados
de promover una política penal que parten de la idea mántrica
de que uno de los instrumentos principales y más efectivos
para prevenir conductas no deseadas es la pena,
y la entienden al más puro estilo clásico disuasorio.
Asimismo, la sociedad,
que también parte de ideas relacionadas con la disuasión,
seguramente porque pueden resultar intuitivas y familiares,
e incluso revisten un cierto carácter de tecnicidad,
porque si asumimos que esto funciona,
pues lo técnico es hacer aquello que funciona.
Pero por otro lado,
y es aquí donde quizás en el manuscrito sí que incido más,
es en una crítica que hago sobre la forma
de abordarlo desde la perspectiva de la doctrina penal,
en la doctrina penal
cuando se habla de los efectos de la pena
es un aspecto que se inserta dentro del debate de las teorías
de la pena.
Y en este debate hay dos grandes bloques.
Una primera corriente de corte más retributivo
y relacionado con los valores ideales
absolutos que son difíciles de conectar con un derecho penal
orientado a fines y concretamente a la protección
de los intereses más esenciales de la sociedad
y la segunda en la que yo creo que está la gran mayoría
que está relacionada con las teorías mixtas
o de la prevención de delitos como función nuclear
del derecho penal y del castigo, que defiende
que los efectos preventivos especialmente son relevantes
y el derecho penal y la pena deben orientarse
en la medida de lo posible hacia ahí.
Sin embargo, aquí es donde creo que se produce la primera paradoja.
Es decir, partiendo de ese compromiso
que tenemos la mayoría de un derecho penal
orientado a fines preventivos, sin embargo,
sí que hay una crítica en el manuscrito
hacia esta segunda corriente,
que creo que es compartida por autores como Íñigo,
me parece que la dice en el capítulo que tiene sobre el consecuencialismo
sin consecuencias, y también muchos otros,
y que está relacionada con la paradoja que implica asumir
un criterio consecuencialista de justificación del castigo,
pero abandonando posteriormente la arda tarea que implica
su comprobación continua.
En este sentido, esta paradoja la expuesta por García Amado
de la siguiente manera.
Dice, "Al fundamentar la pena en sus efectos preventivos,
pierde congruencia práctica, congruencia externa,
si así se puede decir, congruencia entre fines y medios,
ya que se desentiende grandemente el análisis
de los efectos individuales y sociales de las acciones".
Este desajuste entre proclamación de fines
como fundamento del castigo penal y análisis de efectos
para ver si las penas alcanzan o no los objetivos que las justifican,
me parece que se debe ante todo al modo
en cómo la dogmática se cierra sobre sí misma,
sobre sus conceptos internos y el puzle que componen,
y a la desatención hacia los resultados
de las ciencias empíricas que podrían proporcionarle los datos decisivos
para la evaluación real de las políticas penales.
Una vez que el dogmático penalista convencional o al uso ha proclamado
que la razón de ser de la pena no está en la venganza
ni en forma alguna de retribución,
sino en alguna manera de prevención o en una combinación de varias,
deja de prestar atención a qué penas y en qué delitos
surten o no un efecto preventivo mayor o menor
o a las razones empíricas de por qué unas veces
las penas disuaden y otras no.
Yo creo que García Amado es más atrevido a la hora
de establecer las posibles razones de por qué esto sucede.
Yo en concreto no me atrevería a ser tan taxativa,
pero creo que sí que hay algunos autores que dejan más o menos
entrever por escrito las razones por las que esto sucedería.
Se puede ver, por ejemplo, la desconfianza que pueden ofrecer
las ciencias empíricas por su falibilidad,
lo cual, para mí, lejos de ser una debilidad,
supone una de las mayores fortalezas de los estudios empíricos
y que estos, aún con sus márgenes de error,
pueden ser más sólidos que algunas intuiciones que se sostienen
y que, sin embargo, la realidad no las agarra.
Otros, en cambio, han aludido a que no es terreno del penalista
el atender a esta información empírica, ya que éste,
al no tener la capacidad para evaluar la fuerza informativa
de los estudios empíricos,
su epistemología debe basarse en el sentido común
y las propuestas sobre la pena deben partir
de una suerte de realismo cotidiano.
Argumento que para mí tampoco es aceptable,
porque entiendo que el no ser un experto en estadística
creo que no excusa al penalista que defiende la necesidad
de que la pena tenga efectos preventivos
y se involucre incluso en la tarea propositiva.
De tratar de confeccionarla, de desatender la información empírica
que ayudaría a aumentar la racionalidad del derecho penal
y la política criminal y a discutir con mayor fuerza
las intervenciones legislativo-penales.
Por eso, uno de los pilares de la investigación
es intentar construir ese puente entre las cuestiones empíricas
y las cuestiones normativas,
especialmente cuando las cuestiones normativas,
como el debate sobre la teoría de la pena,
podría aprovechar mucho esa información.
Y por eso creo que es interesante adentrarse en este tipo de cuestiones
empíricas o al menos abrirse al trabajo interdisciplinar
colaborativo para ellos.
Es necesario ser un experto en estadística.
Yo, por ejemplo, no lo soy.
Pero es interesante trabajar con otra gente.
Por ello, con el trabajo me comprometo
con un tema, que es la pena y sus efectos,
y con una forma de aproximarse a ella.
Son las ciencias empíricas
y lo que las mismas han ido indicando a través de los estudios
sobre la función que cumple el castigo,
especialmente en la fase de enunciación, aunque no solo,
porque aunque analíticamente solemos distinguir
las tres distintas fases, enunciación, imposición, ejecución,
luego a la hora de medir los efectos de cada una de ellas es complicado
porque se entremezclan muchas veces.
Pero se puede intentar, o al menos intentar aproximarnos a ello.
Para ello lo que intento hacer
es una revisión de los efectos de la sanción penal,
tanto de los preventivos como de lo que se pueden denominar
perversos o contraproducentes.
En cuanto a los preventivos, a lo largo del manuscrito
y de la investigación hago una revisión narrativa
de la literatura en materia de disuasión general.
La idea principal es indagar en las hipótesis
sostenidas hoy en día, tanto a nivel social, político,
como por una parte importante de la doctrina,
relacionadas con este mecanismo.
Y para ello me adentro en lo que hoy ya constituyen lugares comunes
en la literatura criminológica
y que desmonta en parte esa fuerza que se le presume
la discusión general desde su enunciación.
En todo caso, si tuviera que resumir muy mucho,
decir que es lo más importante de esta pregunta de investigación,
es que la teoría de la discusión es una teoría de la percepción,
lo cual ya en sí supone un hándicap.
Esto es, lo importante no es el castigo objetivo
que aparezca en el código penal,
sino la percepción que se tiene de éste.
Para que la disuasión tenga, por tanto, alguna oportunidad,
tiene que necesariamente aceptar la percepción del riesgo
de las personas.
De otra forma,
al consistir básicamente en un proceso de comunicación,
si la comunicación no llega, por mucho que exista el castigo,
no podrá influir en el comportamiento en el sentido de que no va a poder
ser considerado por el infractor.
En este sentido, se ha descrito que este proceso comunicativo
tendría tres grandes fases.
Una primera fase de conminación,
que se da cuando se da una tipificación en el código penal.
Una segunda fase de comunicación,
en la que se transmite esa información.
La transmisión puede darse por varios canales,
con la publicidad de los medios de comunicación,
la visibilidad de la policía o la efectiva aplicación
de las sanciones.
Y tras esta fase se da la afectación de la percepción individual.
Es a partir de esa comunicación cuando la percepción individual
de la certeza y la severidad del castigo se modifica
y el sujeto equilibra y calcula en qué medida el castigo es severo,
a lo que además cabría añadir.
Estas percepciones se pueden ver afectadas por el efecto
de la experiencia delictiva previa propia o imparia.
Es decir, si una persona se plantea cometer una infracción,
la comete y no lo pillan, es posible que actualice su percepción
del riesgo e incluso piense que la certeza es menor
de lo que realmente es.
Tras estas fases se produciría, por tanto,
la decisión de infringir la norma o no.
En relación a la recopilación de si funciona o no, por tanto,
esa disuasión, por ejemplo, en relación a la hipótesis
de la severidad, que hipotetiza que cuanto más duras sean las penas,
pues seguro que más se cumplen las normas,
lo que nos dicen los estudios empíricos,
eso sí, procedentes de la mayoría del ámbito anglosajón,
es que no hay evidencia de que penas severísimas
disuadan más de lo que pueden hacerlo penas menos severas.
Además, la mayor parte de los estudios indican
que la seriedad no es ni siquiera la característica
de la sanción auténticamente relevante,
porque lo es la certeza.
Sin certeza de la sanción, la seriedad cae el saco roto.
Certeza de la sanción que, por cierto,
tampoco depende del código penal, depende de otras cosas.
Por tanto, si la disuasión puede funcionar,
si existe esa certeza.
Y la certeza, además, no es una certeza
sobre que vas a ser procesado o de que te van a imponer un castigo.
Porque los infractores suelen tener
como una especie de descuento hiperbólico
que les impide ver las consecuencias a largo plazo,
sino que es la certeza de ser aprendido
y que efectivamente te pille, por ejemplo, la policía,
lo cual efectivamente a efectos de la enunciación
de la ley penal no va a depender,
esa característica no depende de esa enunciación.
No es que la disuasión además no pueda funcionar,
porque además tiene también otro límite más
que funciona dependiendo también frente a quién estemos.
Es decir, aquellos que tienen más que perder en términos de capital social
se van a ver en general más disuadidos,
los que tienen determinados valores éticos
relacionados con el cumplimiento de las normas
también se van a ver más disuadidos,
así como los que tienen mayor autocontrol
o los que tienen una mayor orientación al futuro,
es decir, son capaces de visualizar las consecuencias a largo plazo.
No es que en sí misma no pueda funcionar,
habría que atender a todas estas características específicas,
pero el rendimiento que ofrece desde la comunicación de la ley penal
desde luego no es el que se le atribuye generalmente
cuando se sigue creyendo que un tratamiento penal más duro,
más extremo, traerá como consecuencia
una disminución radical de aquello que se busca prevenir.
Ello no deslegitima per se el uso de penas,
pero lo que sí pone en tela de juicio
es el argumento generalmente aducido,
con envoltura de tecnicidad de qué es lo que funciona
para introducir penas severísimas y así no discutir
los auténticos motivos que hay detrás de modificaciones
del Código Penal en este sentido.
Y es por ello, por lo que sigo pensando,
que es necesario hacerse con este acervo empírico disponible
e integrarlo en los debates dogmáticos y doctrinales,
puesto que de esta forma se puede estar en mejores condiciones
de desmontar un argumentario
utilizado por un legislador al que se le ofrece de esta forma,
y en palabras de Ortiz Dubina,
porque creo que no se puede decir mejor.
Un cheque en blanco para la política criminal efectivamente llevada a cabo
que resultaría siempre justificada mediante la apelación a unos efectos
cuya existencia exigida por la teoría en la realidad
se presupone sin comprobarse.
Pero partiendo de la premisa de que la norma penal
y el castigo no solo contienen un mensaje basado
en la intimidación, sino que hay algo más detrás,
también trato de exponer los efectos preventivos
que pueden producir las normas penales
si consideramos que en las mismas
también se encuentra la comunicación de las normas sociales positivizadas
y las intuiciones de justicia y el sistema de valores morales
de la ciudadanía.
Para ello se parte
la literatura en el ámbito del cumplimiento normativo
que muestra cómo las normas sociales y la legitimidad experimentada
de la norma en términos sustantivos y procedimentales
son auténticos motores del cumplimiento de las normas,
mucho más que la amenaza hacia el castigo.
En cuanto a la influencia social,
se refiere a la influencia que puede tener el contexto normativo
o los grupos sociales
en los que se inserta el sujeto potencialmente infractor.
Nuestro comportamiento normativo
está guiado en muchas ocasiones por las normas sociales,
entendiéndose estas como normas o estándares
compartidos por un grupo, que sirven para guiar y o restringir
el comportamiento social de sus miembros,
que surgen de la interacción social,
que pueden estar más o menos explícitas,
y cuya transgresión se penaliza con sanciones informales
que aplica la sociedad,
no el sistema legal.
Aunque estas normas sociales, cuando se positivizan,
como creo que se hace en muchas ocasiones,
pues ya entran a formar parte de ese sistema legal,
coincidiendo las normas sociales con las normas legales,
que es uno de los supuestos principales.
Diríamos que en términos de cumplimiento normativo
sería el supuesto ideal.
Otro enfoque de cumplimiento es el de la legitimidad empírica,
entendiendo esta como una fuente de control social importantísima
y se refiere a las creencias morales
porque las personas solemos actuar con una motivación moral
en la medida en que solemos actuar en la dirección
de lo que creemos que es bueno, malo, justo o injusto.
Pero, como decía al principio, observar la pena desde el enfoque
de los efectos de la sanción da para mucha investigación
que trate de desenredar los diferentes mecanismos
de cumplimiento y arrojar luz sobre cuál es el resultado
de la interacción entre derecho y conducta.
Pero también permite señalar la posibilidad
de que la misma intervención no solo no genere adherencia
a la norma, sino que, en caso contrario,
tenga la potencialidad de crear resistencia,
incumplimiento, erosión hacia el sistema penal,
entre otros efectos contraproducentes.
Generalmente,
cuando se ha tenido que hablar de los efectos contraproducentes,
la literatura y los autores
sobre todo han mostrado una gran preocupación lógica
y humanísticamente por los efectos que puede producir
sobre el individuo la institución de la prisión
y cómo ello le afecta tanto cuando se encuentra interno
como cuando posteriormente debe volver
a enfrentarse a la vida en sociedad.
Sin embargo,
sin obviar la tremenda importancia de dicha línea de investigación,
creo que también es necesario preguntarse
por los efectos contraproducentes
que puede producir la norma penal desde su mera enunciación
y no solo desde su ejecución.
Porque, como indicaba, lo peor que puede pasar
con un mensaje disuasorio no es que no tenga ningún efecto,
sino que incluso pueda promocionar el incumplimiento
u otros efectos indeseados.
Así, en el manuscrito también intento
tener en cuenta este otro tipo de efectos que diferentes tipos
de literaturas procedentes de la psicología social,
criminología, sociología, de la economía del comportamiento,
etc., han señalado que puede tener desde una perspectiva exante
el castigo.
Partiendo precisamente de los mismos mecanismos que nos sirven
para el cumplimiento, que son la disuasión, la influencia social
y la legitimidad.
Piénsese, por ejemplo, en el efecto como la fine surprise o la multa
es un precio donde una nueva norma de conducta y castigo
asociado a la infracción creada para generar cumplimientos
en la base de la disuasión lo que hace es, en cambio,
incrementar la prevalencia de las infracciones
porque el establecimiento de una penalización puede desplazar
la norma social previa existente que indicaba que ese comportamiento
no se podía hacer
pero que al ponerle un precio pone la conducta en el mercado
y convierte a la misma en una comodidad que se puede pagar.
Este término lo acuña el célebre estudio
de las guarderías de Haifa,
un estudio que ya de antemano está muy discutido
y tiene una credibilidad a medias
porque los autores nunca han querido compartir los datos.
Pero bueno,
luego existen estudios posteriores que van en esa línea,
otros que son contradictorios, los resultados son mixtos,
pero para entender un poco la idea detrás de este mecanismo,
el estudio original lo que hizo fue en unas guarderías,
al comprobar que había una conducta consistente
en que algunos padres llegaban tarde a recoger a sus hijos
a las guarderías, En unas guarderías pusieron un mensaje avisatorio
en el que se comunicaba una nueva norma consistente
en que por cada 10 minutos que un padre llegara tarde se le iba
a poner una multa de, no me acuerdo la cantidad,
pero pongamos 5 dólares, 10 dólares,
por cada 10 minutos.
Y en otras no.
Al comparar lo que observaron
es que en aquella guardería en la que se había impuesto la norma
y la multa aumentaba la prevalencia de comportamientos infractores.
Cada vez llegaban más padres tarde a recoger a sus hijos.
En realidad, de ese estudio, como decía el mío,
muchas veces de un cuantitativo no puedes sacar las razones,
ni siquiera las tienes en mente, posteriormente tienes que hipotetizar
cuáles pueden ser las razones de esos resultados.
Los autores lo que decían es, bueno,
es posible que esto haya podido suceder porque antes de poner
la norma disuasoria existía una norma social previa
de que esto en teoría no se podía hacer.
Al poner la norma basada en la disuasión
y ponerle un precio, los padres podrían haber pensado,
bueno, ahora puedo llegar tarde si pago la moneda.
Para contrarrestar este efecto,
lo que se suele indicar es que hay que enfatizar muchísimo,
bueno, en primer lugar.
Calcular cuál sería la severidad ferricuada,
pero sobre todo enfatizar que es un castigo,
que no es una comodidad, no es algo que tú puedas pagar,
sino que tiene que revestirse del simbolismo,
de la función expresiva que tiene un castigo.
O también desde la perspectiva de las normas sociales,
ahora también me encuentro investigando un efecto
al que hemos denominado las normas ocultas
detrás de la disuasión.
Y que parte de la idea
de que es necesario tener cuidado con la comunicación de la disuasión,
puesto que indicar que ante la situación
de que muchas personas están incumpliendo con la norma
y por eso se va a castigar duramente,
se puede estar transmitiendo también el mensaje
de que el comportamiento típico, es decir,
no típico en términos penales, sino típico como de normalidad,
lo que hace todo el mundo es incumplir,
activando así los efectos negativos de las normas sociales
en lugar de activar el mecanismo basado en la disuasión.
O, teniendo en cuenta lo importante que es el sistema
de valores en las instituciones de justicia,
puede darse que la comunicación de una norma basada también
en la disuasión active lo que Sherman denominaba el efecto desafío,
una oposición moral y rebelde en contra de la norma
cuando la misma reviste una serie de cualidades
que hace que sea percibida como no merecedora de cumplimiento.
O en sentido más general, si no genera incumplimiento,
sí que no nos cabe la credibilidad moral del sistema penal
con los efectos nocivos que ello pueda conllevar
en una sociedad que no crea en su sistema
o que su sistema penal haga justicia,
especialmente en las pequeñas cosas.
En relación con ello, recientemente tuve la oportunidad
de estar varios meses de estancia de investigación en Ámsterdam,
gracias a las ayudas de José Castillejo,
con un grupo que tiene una amplia trayectoria
en el estudio de los mecanismos sobre el cumplimiento de las normas,
y tuve algo de tiempo.
Para darle vuelta a la cuestión de los efectos contraproducentes,
porque sobre los efectos preventivos se ha escrito muchísimo,
es decir, sobre la disuasión,
para ponerse al día puedes estar meses, meses y meses leyendo,
igual que sobre el resto de mecanismos de cumplimiento,
pero no tanto sobre los efectos contraproducentes.
Y quería hacer un mapa, quería hacer una cartografía de efectos,
a ver cuáles se dice que hay.
He tenido muchísimos problemas para hacerla, muchísimos.
Y ni siquiera estoy del todo convencida de la misma.
Porque es una cuestión que prácticamente
apenas se le ha prestado atención y no hay prácticamente nada
sistematizado, solo cuestiones sueltas
en la literatura procedente de distintas disciplinas
y que he intentado sistematizar de algún modo,
pero ya digo que no me comprometo con ella,
es significable y no me identifico.
De esta pequeña incursión investigadora creo
que a lo mejor que pude llegar en ese momento,
luego dije, bueno, yo la envío a la revista
y que los revisores ya me digan.
A lo mejor que pude llegar es a esta clasificación
de los diferentes efectos contraproducentes.
Lo primero que creo de los distintos artículos que he ido leyendo,
creo que cabría distinguir en primer lugar
entre los efectos concretos que estarían relacionados directamente
con un incumplimiento directo
y causalmente con un incumplimiento directo de las normas,
Y los efectos de carácter general y latentes que he denominado,
igual el término tampoco es muy acertado
pero no se me ocurría otro, que están relacionados
con la antipatía por la norma o por el propio sistema
que en última instancia puede llevar al incumplimiento a largo plazo
o no.
Y en el segundo nivel de diferenciación,
que cabría distinguir,
es dentro de los efectos contraproducentes concretos,
los que se pueden producir directamente con la comunicación
de la norma y los efectos contraproducentes concretos
que puede producir con la aplicación de la sanción penal.
Con la aplicación, digo imposición,
pero en realidad no me refiero a la imposición mediante sentencia,
que también podría ser un caso, con la aplicación
sobre todo con los encuentros con la policía, por ejemplo, ¿no?
Y por parte de las autoridades.
Los tres primeros ya más o menos los he explicado así por encima
y que son los que puede producir la comunicación de la norma
cuando entra en conflicto con otros factores importantes
para el cumplimiento,
mientras que los otros dos, el de desafío y reactancia,
hacen referencia a los efectos de desobediencia que puede producir
la imposición de la sanción penal concreta por parte
de las autoridades.
El efecto desafío y efecto reactancia en realidad hacen referencia,
entiendo, a lo mismo en términos de lo que realmente está sucediendo.
Lo que pasa es que han sido estudiados y etiquetados
desde distintas disciplinas.
El desafío más ha sido etiquetado por parte de la criminología,
especialmente con Sherman,
aunque luego tenemos a Braithwaite también, y de la psicología social
y de la reactancia.
Es decir, los psicólogos sociales hablan de reactancia.
El desafío es la desobediencia a la norma derivada de la imposición
porque el infractor siente la sanción como injusta o ilegítima,
puede incluso sentirse orgulloso de haberla incumplido
y tiene unos lazos débiles con la sociedad
o con las autoridades que la representan.
Mientras que el efecto reactancia hace referencia
a cuando se percibe una amenaza o eliminación de una libertad
considerada importante para el sujeto,
surgiendo una motivación de ese sujeto interna
para restaurarla, lo que puede conducir a rechazar o resistir
la influencia externa que supone una norma.
Y se trataría de una especie de efecto boomerang.
En ambos casos, por ejemplo, a mí se me viene siempre en la cabeza
el caso de Pablo Cassep.
Por ejemplo, la de la segunda vez cuando ella tiene que entrar
a prisión.
Y luego, las normas y sanciones,
creo que también, por la literatura, lo que van diciendo,
también pueden producir efectos de carácter general.
Es decir, que van más allá del individuo infractor
y afectan a un grupo o colectividad.
Y es de carácter, entiendo, latente,
en el sentido de que pueden estar medrando,
pero no necesariamente producir de manera automática
un incumplimiento.
Y aquí podemos nombrar la pérdida de referencia por el derecho penal
o credibilidad moral, de la que habla Robinson,
un desafío general que se traduce en una resistencia general
a determinadas normas y que puede manifestarse
a través de, por ejemplo, protestas, como sería el caso de las protestas
después de la muerte de George Floyd.
Y de esto también lo etiqueta así Loren Sherman,
como desafío general.
Y también pueden producir vigilantismo y pérdida
de cooperación,
que esto también lo hablaba tanto Robinson como Tyler,
y en consecuencia de ello una pérdida de la eficacia colectiva,
porque al final el sistema penal también depende de los individuos,
es decir,
necesitan que los ciudadanos cooperemos.
En las investigaciones,
con la policía, etc. Con lo cual, si se producen estas circunstancias,
lo que se ha observado en algunos estudios
es que efectivamente hay esa pérdida de eficacia colectiva.
Más allá de estas cuestiones, que efectivamente la clasificación,
como digo, no estoy del todo convencida,
pero creo que lo más relevante, en mi opinión,
es que efectivamente hay una escasez de investigación
en esta otra cara de la moneda de la sanción penal,
que sin embargo creo que deberíamos tener en cuenta.
Como digo, la literatura de los efectos contraproducentes
de la enunciación de la norma
y el castigo podría decirse que se encuentra en pañales
y muestra de ellos la dificultad que estoy encontrando
para tratar de realizar un mapa basado en la literatura previa
de los efectos contraproducentes de la comunicación de la norma.
Pese a la importancia que debería suponer el tener en cuenta
todos estos efectos desde una perspectiva exante
que permitiera pensar en la sanción penal
más allá de la creencia moral.
De que sí siempre y en todo caso o casi seguro
que lo que va a producir es una disuasión general
u otros efectos que se le presuponen a la sanción penal.
Todo lo anterior me lleva a esbozar una ristra de conclusiones,
tanto para el derecho penal y la política criminal
como para la criminología.
No me voy a detener mucho más,
puesto que espero que el teaser del manuscrito haya conseguido despertar
interés por él mismo.
Nada me haría más ilusión, pero sí destacaría las siguientes.
Para el ámbito de la criminología
destacaría la observación de que no tenemos mucho más remedio
que descansar sobre las evidencias o pruebas empíricas procedentes
de la literatura internacional sobre la situación general,
anglosajona sobre todo, porque, no sé exactamente la razón,
se ha tendido a olvidar este mecanismo
en la investigación criminológica nacional,
es decir, Son muy pocos los estudios nacionales
que se hacen en este sentido.
Tendemos a ir sobre todo a la literatura anglosajona,
que está muy bien, pero también estaría mejor
tenerlos de aquí.
Sin embargo,
creo que sí que podríamos recoger el testigo, por tanto,
invertir más en investigación en este ámbito,
puesto que el funcionamiento del castigo
es algo que resulta de especial interés.
Al final el castigo no va a desaparecer.
Que la disuasión es un proceso comunicativo
que tiene sus dificultades
pero sobre el que a pesar de la creencia en realidad
no sabemos tanto sobre eso, de cómo funciona realmente
y que hay otros factores de cumplimiento
porque las normas no solamente comunican una amenaza
y por tanto es necesario también tener en cuenta la perspectiva
de los efectos contraproducentes.
Para el ámbito del derecho penal expongo razones
que creo que son de peso para empezar a tener en cuenta más
la información empírica en debates como el de la teoría de la pena
y, asimismo, aunque no es el objetivo principal
de mi investigación, las evidencias recopiladas permiten también
dibujar algunas implicaciones para la teoría de la pena.
En cuanto a las razones
para tener en cuenta más lo empírico en este tipo de discusiones,
creo que hay, por lo menos estas, de carácter superficial
para actualizar el debate sobre el fin preventivo
de la pena y el derecho penal.
En toda la manualística
tenemos una tendencia a explicarlo únicamente en términos normativos,
casi nunca aparece referencia a nada empírico actualizado.
De tipo epistémico,
porque conocer cómo funciona el castigo nos puede resultar
interesante y no basarnos tanto en un realismo cotidiano,
aunque tengamos que echar mano de la colaboración con compañeros
y tocarle la puerta al despacho del de enfrente.
Para ser consecuentes,
porque si asumimos una función preventiva del derecho penal
y una parte instrumental de la pena,
pues hay que atender a ello en la medida de lo posible.
Para ejercer una función crítica, es decir,
que nos permita desmezclar las razones auténticas
del legislador, que tampoco podemos optar a mucho más,
porque la configuración de las penas
y de los castigos no depende tanto de nosotros,
pero sí por lo menos podemos decir que están mintiendo
con respecto a la razón por la que lo hacen.
Y también por cuestiones de política criminal
para guiar, si se puede,
sobre qué puede salir y entrar del derecho penal, por ejemplo,
para aplicar el principio de última ratio,
indicar cómo tiene que ser la sanción, indicar, oye,
cuidado con esto porque puede generar este efecto contraproducente,
etcétera.
En el caso de las implicaciones para el debate
sobre la teoría de la pena, pues bueno,
creo que la prevención general negativa
tiene dificultades para funcionar como explicación principal
del cumplimiento, sobre todo en la primera fase,
en la de la enunciación, que la mayor parte del cumplimiento
se produce por la influencia social y la legitimidad
y, por tanto, resulta, creo, factible pensar que la norma
comunica el modelo de conducta socialmente admitido.
Para la política criminal, pues también lugares comunes.
¿Qué leyes más duras, como las cadenas perpetuas
o penas de excesiva duración, no necesariamente tienen
como consecuencia la reducción del delito?
Por incapacitación sí, claro, pero por denunciación no.
La certeza de la sanción,
pues la estrategia disuasoria cae en saco roto,
hay que tomar en consideración en ese sentido
también la parte más de la legitimidad científica
y las normas sociales y la necesidad de evaluar los efectos
de la sanción penal desde una perspectiva,
para poder pensarla con tranquilidad desde una perspectiva ex-ante.
Y bueno,
pues con ello creo que he expuesto las líneas generales.
No sé si me he pasado mucho del tiempo.
Agradezco también la asistencia, la atención y todo.
Y pues nada, pues muchísimas gracias.
Muchísimas gracias a ti, Ana Belén.
Y ánimo en esta tarea pionera.
No es nada fácil, lógicamente, el empezar, ¿no?
Abrir terreno, que realmente eso pues no hay
camino, claro, conceptualmente es mucho más complicado
que uno eso tiene que ir mirando, pero bueno yo creo
que se pone claramente de manifiesto esta tendencia.
A desencantar el derecho penal.
Curiosamente eso coincide con Jacobs.
Es Jacobs, este autor penalista,
el que más habla de esto de desencantar el derecho penal,
pero es algo que no hace él.
Él recurre a Max Weber diciendo eso.
Las ciencias de la naturaleza van desencantando nuestro mundo
en cuanto que nos van enseñando, que son relaciones de causalidad
las que producen los efectos.
Yo creo que eso le hace falta al derecho penal.
Seguimos prácticamente en los tiempos de Binding
y pensando en la majestad del derecho.
Bueno, o Belsen, ya sabéis, me adscribo al finalismo,
entonces, bueno, la lesión o el ataque al derecho
como poder espiritual.
Vamos a ver, eso me parece muy bien y muy bonito,
pero luego no sirve para nada.
Más que salvo eso para ocultar y manejarnos eso
en un mundo de conceptos que, desde luego,
cuando es algo que tiene una vocación práctica,
como se impone que es el derecho penal,
sirven para poco.
Como lo que os decía Jacobs,
el primer problema es el problema lingüístico.
Jacobs tiene la curiosa costumbre de pensar que los términos
significan lo que él quiere que signifiquen.
Porque no lo dice, claro.
Entonces se hace una crítica y dice,
no, esto no tienes que interpretarlo en sentido empírico.
Por ejemplo, un término como fidelidad al derecho.
El término,
o sea, la que hemos pronunciado, fidelidad al derecho,
no solo denota algo, sino que también connota.
Entonces, claro, si no tiene estas referencias psicológicas,
¿de qué estamos hablando?
De lo que yo quiero que diga.
Claro,
pero eso lo hacía Humpty Dumpty cuando dice las palabras significan
lo que quiero yo porque yo tengo el poder.
Esto no es el caso, ¿no?
En el caso del lenguaje.
Entonces, digamos, lo que tenemos que hacer es precisamente eso,
abrirnos las disciplinas empíricas
porque no le van a quitar nada al derecho penal,
al revés, lo que van a permitir es hacer, en mi opinión,
un mejor derecho penal.
Un derecho penal más consciente de las limitaciones.