Muy buenos días,
tanto a quienes habéis podido acompañarnos presencialmente,
como a los que lo podáis hacer a través de internet.
Yo soy Mariano Moreno Pardo, soy miembro integrante
del Departamento de Derecho Penal y Criminología,
y tengo el placer,
que le debo a mi querido compañero y director del seminario,
José Núñez, de poder presentar esta sesión, que es la 52ª.
Comentábamos hace un momentito, José y yo, que hace.
Hace un poco más ya de diez años,
¿quién nos iba a decir que esto iba a funcionar tan bien?
De hecho, me comentaba José que ya tenemos previstos
todos los seminarios del año, es decir,
realmente esto se ha consolidado.
No sé si será por la pluralidad de temas,
sabéis que es un seminario internacional permanente
de Derecho Penal y Criminología.
Entonces, procuramos abordar temáticas muy diversas.
Hemos tenido cuestiones de penitenciario,
Cuestiones de parte general, cuestiones de interdisciplinaridad,
cuestiones de parte especial.
Hemos tenido, digamos, eso, un poquito de todo y la idea,
claro, es continuar en esa línea.
Además, bueno, siguiendo también esta política que tenemos de.
Procurar juntar en las sesiones a autores ya consagrados,
perfectamente conocidos en nuestras disciplinas
y a jóvenes promesas o jóvenes realidades,
porque ya queda eso de joven promesa,
me parece que inmediatamente después iremos a vieja gloria.
Entonces, para mí eso es un placer presentar,
soy el responsable de este título, tan peculiar quizá
que es un malentendido intrincado, el derecho penal
y lo empírico.
Bueno, el título es porque es un guiño
a algunos artículos de derecho penal de hace muchos años
que hablaban eso, de ein ausgottbares missverständnis,
entonces al fin y al cabo no puedo evitar,
quiera o no quiera, mi formación alemana.
Y me pareció interesante utilizar este título
para hablar de estas relaciones entre el derecho penal
y lo empírico,
que en mi opinión, lógicamente, tienen que mejorarse mucho.
Diría que eso que debemos atender más a lo empírico,
lo que no significa simplemente eso, aceptar lo que nos digan los datos,
si es que los datos dicen algo.
Sin una necesaria interpretación detrás.
Entonces, para no extenderme mucho,
porque no soy yo hoy el que tiene que hablar,
pues tengo a mi derecha a Íñigo Ortiz de Urbina Jimeno, que,
como os diría, Íñigo creo que en el mundo del derecho penal,
la política criminal,
la criminología española, y bueno, incluso internacional,
pues no necesita presentación.
Íñigo y yo nos conocemos desde hace muchos años, digamos,
el mayor privilegio es que es amigo mío.
Recuerdo que participó en un congreso que sería allí
por el año por el cambio de siglo, ¿no?
No, 2003.
2003, ¿no?
Hablando del análisis económico del derecho,
yo creo que Íñigo, bueno, pues ha sido el principal introductor
de esta perspectiva en nuestra política criminal,
pero no se ha limitado a eso.
O sea, Íñigo, pues bueno, es un verdadero todoterreno,
ha hecho parte especial, ha hecho parte general.
Por eso
tiene muchísimas publicaciones sobre las cuestiones
de las personas jurídicas y también le da la logomática dura,
porque él dice que la tipicidad no tiene que ser un elemento
del delito, sí un nivel, propone eso una concepción bipartita.
Y sobre todo, bueno, ya os digo, es que la ventaja de Íñigo
es que es un auténtico todoterreno.
De hecho, por si necesitase presentación,
más allá de decir que en este momento es profesor titular,
pero está acreditado a catedrático, es en este momento el único español,
el único penalista español.
Vivo.
Vivo está también Enrique Jiménez.
Enrique, ah, vale, ¿ves?
Que es doctor honoris causa por una universidad alemana,
por la Universidad de Mannheim.
Esto, desde luego, no es habitual.
Ya sabéis la manía que tenemos los penalistas,
aunque seamos heterodoxos como yo,
con lo alemán.
Y su ponencia es Kelsen Redux, un giro jurídico
para el giro empírico.
Y a mi izquierda tengo a Ana Belén Gómez del Viz,
que es profesora ayudante doctora,
Porque eso, es una autora joven y ya sabemos
que la carrera académica últimamente está bastante complicada.
Su ponencia es promesas y paradojas de la enunciación del castigo.
Prueba empírica y función de la pena.
Ana Belén tiene también ya
una considerable producción bibliográfica.
Yo destacaría su tesis doctoral,
que tiene que estar a punto de aparecer.
Que es los efectos de la sanción penal
desde los datos empíricos.
Es decir, yo, vamos, de hecho se lo dije a ella,
en el manual de política criminal
en el que participo voy a dejar de hablar de evidencia empírica
y voy a ir directamente a lo de los datos empíricos.
La evidencia empírica es verdad que, bueno,
tiene unas connotaciones que puede que no lo tenga en inglés,
pero sobre todo eso nos da esa impresión
de que, vale, ahí están los datos y esto ya está,
lo tomamos, lo incorporamos, todos sabemos que no es así, ¿no?
Entonces,
aunque mi maestro Cerezo decía, citando a su maestro Antononeca,
que en las cuestiones del lenguaje lo decisivo es el uso,
no estaban pensando en Wittgenstein, pero bueno,
yo creo que igual estamos todavía a tiempo de dejar de hablar,
imagino que no, pero bueno,
quizá no es tarde y merece la pena intentarlo
y dejar de hablar de lo de la evidencia empírica,
para pasar a hablar cómo es más correcto
de los datos empíricos.
Ana Belén, por supuesto, tiene muchas más publicaciones, ¿no?
Se enmarcaría más en esa cosa que diríamos
que es política criminal, pero bueno, ya sabéis,
soy de aquellos que pensamos que el derecho penal,
pues lógicamente es una parte de la política criminal.
Es decir, no vamos a entrar aquí en etiquetas
y en discusiones de si tú eres penalista,
tú eres criminólogo, tú eres político criminal
o tú eres del Atlético de Madrid.
Creo que no tiene sentido.
Entonces, para cumplir lo prometido,
porque ya sabéis, nos conocemos de hace tiempo,
Yo me pongo a hablar y no hay forma de que termine.
Pues voy a concluir mi presentación
y sin más le doy la palabra a Íñigo Ortiz de Urbina
para que nos comente qué es esto de Kelsen Redux
y este giro jurídico para poder realizar el giro empírico.
Tienes la palabra, Íñigo.
Muchas gracias, Mariano.
Y muchas gracias a la UNED.
La verdad es que es un gustazo estar en esta 52ª edición.
No está nada mal, ¿eh?
Se dice pronto, pero todos sabemos, todos los que organizamos cosas,
lo difícil es llegar a un nivel tal, ¿no?
Y la publicidad, como sabéis, además, un gusto estar.
Estoy viendo a José Núñez.
José Núñez fue la primera persona con la que yo pude hablar de algo.
Y me parece muy normal, pero que hace 20 años,
y más que hablábamos de esto, que era la perspectiva de género y el impacto
que podría tener aplicarla al ámbito del derecho penal.
Yo había oído hablar de estas cuestiones en Estados Unidos,
pero él fue la primera persona que lo trajo por medio de su tesis doctoral
al derecho español.
Hay cosas que se olvidan, pero no todas las olvidamos.
Bien, yo voy a hacer un poquito de pepito a brille.
Yo estoy súper contento de que haya un giro.
Luego preferiré hablar, como habla Fernando Miró,
de un paso empírico en el derecho penal.
Pero veo que la cuestión viene con ciertas aristas
que convendría limar,
porque si no nos podemos quedar en una vuelta al pasado
y a eventos que no fueron precisamente exitosos en el pasado.
De siempre, esto, ya que hablamos de homenaje,
sería un homenaje a la vida futura.
El futuro ya está aquí.
No lo sabemos,
pero yo lo voy a poner en relación con una frase extremadamente famosa
del juez Holmes, Oliver Wendell Holmes,
en su artículo de Path of the Law, en 1897,
el artículo más citado de la historia del derecho,
afirmaba provocadoramente,
el dogmático puede ser el nombre del presente
para el estudio racional del derecho,
pero el del futuro es el de la estadística
y el maestro en economía.
Holmes era un diablo de las palabras,
no se le pillaba, y tampoco en esta.
Si os dais cuenta, esto es una predicción que es
absolutamente infalsable.
En el futuro, ¿pero qué futuro?
¿Para cuándo?
Estaba hablando de 30 años, estaba hablando de 300 años.
Mientras siga habiendo futuro, puede ser que en algún momento
Holmes tuviera razón.
Lo cierto es que en los 130 casi años
que nos separan de esta afirmación, no lo ha venido teniendo.
De hecho, hasta por dos ocasiones, el futuro ya estaba aquí.
La primera vez que llegó ese futuro, que llegó ese intento
de aplicar lo que él llamaba economía en sentido amplio,
pero no se refería a ciencias sociales,
simplemente a la economía,
pensar que esto es años antes de que se inaugure
la primera facultad de sociología del mundo,
que es la Facultad de Sociología de Chicago.
Esto es un dictum que precede en casi dos décadas.
Por lo tanto, cuando él hablaba, pues hablaba de economía
y en realidad ni siquiera la economía como la conocemos hoy.
Era la economía política,
que era la que de verdad se estilaba,
porque tampoco las facultades de economía estaban muy en boga
en aquellos tiempos.
Pero bueno, creo que con la idea de estadística,
una estadística, por supuesto, antes de Pearson incluso,
pues queda claro de lo que está hablando,
el uso de técnicas de investigación empírica
para aportar una mayor racionalidad al derecho.
Como digo, esto desde entonces hasta aquí
se ha intentado de manera importante,
se ha intentado muchas más veces, siempre ha habido gente.
Siempre ha habido mavericks,
gente que ha decidido pasar del derecho penal al análisis empírico
o de la filosofía del derecho al análisis empírico,
pero como movimientos, como digo, ha estado en dos ocasiones.
El primero fue precisamente por quienes relegaron a Holmes.
Holmes es en algunas ocasiones mal interpretado
como un realista jurídico.
El realista jurídico no existiría sin Holmes,
pero Holmes no pudo ser nunca un realista jurídico.
El movimiento es unos 25 o 30 años más tarde.
Hay tres almas para el realismo jurídico.
En la que viene representada por Jerome Frank su obra clave,
el Law and the Modern Mind, el derecho y la mente moderna,
en la que la tesis principal es que los jueces pueden hacer
lo que les da la gana con la determinación de los hechos.
Son prácticamente libérrimos y pueden abrir ventanas
para decir que algo que ha sido un robo en realidad ha sido un hurto
y pueden determinar que hubo un sentimiento donde no lo hay,
etcétera, etcétera.
El siguiente gran realista sería mi favorito Carl Luelling,
que sería el especialista, fue el especialista en la cuestión
de cuánto vinculan las normas jurídicas
escritas o no escritas a los jueces en realidad.
Su idea era poco,
los jueces pueden torcer mediante técnicas interpretativas
el sentido que pudiera parecer más directo y razonable de la ley
y salirse con la suya en el juego de la interpretación.
Y la tercera rama, la menos conocida,
es la que se llama colectivamente los científicos, the scientists,
y que eran los que estaban de verdad por el análisis empírico.
Frank asumía que los jueces tenían, lo asumía por demás,
por consideraciones psicoanalíticas.
Él cita a Freud en el primer capítulo de London Modern Mind,
dice que los jueces no quieren decirse la verdad a sí mismos
porque son niños todavía en ciertas facetas de su vida
que quieren la seguridad del padre y por lo tanto
aunque saben que manipulan los hechos a diestro y siniestro
no se lo quieren reconocer ni siquiera a sí mismos
y a través de esa hipótesis absolutamente patética
y basada en una vertiente de la teoría psicoanalítica
que está manifiestamente falsa.
Lo cierto es que el texto de la análisis
es un análisis maravilloso y que tiene sentido,
a pesar de que la premisa que lo inventara no lo tuviera.
Ludling se dedicó a cuestiones de interpretación
y, posteriormente, dirigiendo una tesis doctoral,
pues algunos quizás exageradamente dicen que creó
la etnografía jurídica.
Les dirigió una tesis sobre el derecho de los Cheyenne,
de la etnia Cheyenne, la etnia india Cheyenne.
Su doctorado no da.
Con la clave no era con la clave y le dijo,
vámonos un mes a vivir con los Cheyenne
y a ver cómo es esto del derecho Cheyenne.
Y si bien no se le iba a la primera etnografía jurídica,
ya había gente que salía de los trópicos
y había hecho otra serie de cosas,
es cierto que una observación participante
con este nivel de densidad es difícil encontrar un antecedente
como el de Carl Luelling.
Este es el mismo Luelling que estaba haciendo el código mercantil modelo
para la American Law Association,
que es el equivalente al código penal modelo,
es decir, modelo para los estados.
Para que estos puedan tener códigos
que sean lo más coherentes entre sí posibles.
Es decir, la obra de Llewellyn es una obra de una amplitud
y de una profundidad también extensa.
Y el que de verdad lo intentó es el menos conocido.
No es el solo,
pero el más conocido de los técnicos empiristas
es Ander Gilmour, y es conocido por la fiereza
con la que el resto de realistas se referían a él.
Llewellyn decía que Moore representaba the nadir of idiocy,
es decir, el punto más bajo de la idiocia en la manera
en que conducía sus estudios.
Él era conductista en materia de psicología
y lo que le importaba.
Tenía una crisis extrema, decía que los estados mentales
directamente no existían y que lo único que se podía
y debía medir es la conducta de las personas.
Como había conseguido, cuando se rompe la.
El realismo jurídico, apenas dos años
después de salir, se rompe por motivos institucionales.
Hay una reforma del programa de la Facultad de Derecho,
del programa docente de la Facultad de Derecho de Colombia,
y los realistas jurídicos más radicales quieren hacer
un programa totalmente nuevo, están apoyados por Hochfeld,
el filósofo desde la Universidad de Yale,
pero pierden y se van.
No se va Luelling
porque era el jovencito y lo habían dejado al margen,
no había estado en la comisión y no había llegado a los golpes.
Moore se va a Yale y es en Yale donde durante años
se dedica mirar dónde aparcan los estudiantes,
estos varones de Yale,
y si poner un cartel que ponga prohibido aparcar supone
alguna diferencia.
Son estudios muy llanos, no sé si tan patéticos
como para recibir el golpe retórico que le da Llewellyn,
pero desde luego ha quedado en un rincón muy oscuro
de la historia,
por razones que no pueden sorprender a nadie.
A partir de ahí, el realismo jurídico,
donde impactó,
fue precisamente en las dos primeras ramas, en las dos primeras almas.
Las tesis de Frank sobre la determinación libérrima
de los hechos por parte de la judicatura
y las tesis de Luelling sobre la relativa,
pero más bien menor,
o vinculación de los operadores jurídicos al texto de las normas,
son hoy en día algo que diferencia claramente
el nivel con el que estas tesis se asumen,
el derecho angloamericano del derecho de raíz continental,
del derecho europeo,
sea este de raíz de influencia italiana, francesa o alemana,
mientras que la parte empírica es una parte que quedó absolutamente
sepultada.
Harían falta otras cuatro décadas.
Bueno, ¿qué pasaba mientras en Europa?
Pues en Europa ha pasado muy poquito.
Lo único que se parece algo a esto podría ser el.
La teoría de la creación del derecho libre, de Kantorowicz,
pero es una teoría de interpretación, básicamente,
y algunas cuestiones de sociología jurídica, por ejemplo,
la teoría del derecho vivo, el Lebensrecht,
de Eugen Ehrlich, que es mencionado aquí y saldrá también
en la última diapositiva por su disputa con Kelsen.
Pobrecito, me tosco.
Poco, y encima truncado por la Segunda Guerra Mundial,
por lo tanto no hay una comparación entre estos dos movimientos,
aunque es cierto que en Europa también hubo algo de acción.
Si venimos a España es impresionante,
es que no hay rastro, ni siquiera en las revistas públicas
de la época.
Hay alguna recensión a algún autor realista jurídico,
pero son recensiones muy cortas y muy violentas,
diciendo poco menos que vaya tontería que están diciendo estos tíos,
no merecen ningún tipo de atención, solo Lulín a partir de los años 50
cuando se modera es objeto de cierta.
De ser la recepción,
sobre todo porque Luelling, que es el único estadounidense
que tuvo la cruz de hierro del Reich alemán,
porque combatió por Alemania, él era estudiante de instituto
en el high school y no se sabe cómo, pero logró combatir
y tener una medalla.
Luelling era rutinariamente traducido al alemán, que es
cuando llega a España no es por sus escritos en inglés,
sino precisamente por las traducciones en alemán.
Todavía en la Dozentensimmer de la Universidad de la Facultad de Derecho
de Múnich, donde estaba Roxin, hay obras de Luelling
dedicadas por Luelling a Roxin.
En los años 70, finales de los 60
y durante toda la década de los 70, pues tanto en Europa.
Continental como Latinoamérica, Pica Jurica,
experimenta una importante crisis.
Los detalles los podríamos dejar, serían objeto de otra conferencia,
pero como salida de esa crisis, como sabemos,
como en mi opinión, salida en falso,
pues ante esa tensión entre el sistema
y la sistematicidad y la los análisis más logicistas del derecho
y la atención al problema y a la justicia,
pues triunfa lo que se llama la construcción funcional
de la teoría jurídica del delito, esa idea de Robson
de que todas las categorías y los conceptos,
categorías más amplias, teorías intermedias
y conceptos deben ser construidos funcionalmente.
Sea eso lo que quiera que sea.
50 años después ya sabemos qué viene a significar teleológicamente
y por lo tanto que no suponía una novedad con estadios
de desarrollo en proyor de la disciplina.
Pero es cierto que retóricamente tuvo una potencia tremenda,
tan tremenda que se comió la parte que a mí me habría parecido
más interesante, que es la parte del acercamiento
a las ciencias sociales.
Esa parte quedó básicamente sepultada,
confinada en el ámbito del derecho penal,
a lo que decían los criminólogos,
y de modo interesante, fue tan potente la retórica,
hizo que fuera tan innecesario el diálogo con lo empírico,
que de hecho hubo un retroceso.
Es decir, el manual de Yesek,
el tratado de Yesek, tiene información empírica,
y muchos manuales de los años 60 y 50 tenían información empírica.
Sería información empírica.
Mediocre, pero era información empírica que había.
Decían cuántos casos había en Alemania,
cuántas condenas había, cuántos fiscales,
cuántos jueces, cuántas juezas.
Por tanto, el sistema de justicia penal en sí,
sin hipótesis, no tenía nada que ver con la etiología,
con qué causa del delito que iban las personas a cometerlo.
Eso solo estaba en la etnología.
Pero había análisis empírico del mismo modo que en España.
También el libro de Devesa tenía, lo autorizado por Serrano,
también tenía y mantuvo esta idea de dar.
Mientras que los manuales continuadores, Roxin en Alemania,
Mir o Muñoz Conde en España,
se olvidaron por completo de esto para privilegiar enteramente
la teoría jurídica del delito.
Algo distinto ocurrió en Estados Unidos.
Es la época de los 70 y los 80,
son los movimientos de derecho y, lo antes.
Law and Economics, Law and Society,
Law and Anthropology y ese movimiento extremo de Critical Legal Studies
que retomaría las tesis más y las llevaría al extremo
más radicales de Llewellyn sobre la indeterminación
y el seguimiento de reglas por parte de los operadores jurídicos.
Estos movimientos tuvieron un impacto muy importante.
Marcus Duber, en un artículo de 2025,
dice que hay dos campos.
Hay un campo dogmático y un campo de derecho
y que los dos campos están aislados.
La gente que hace dogmática jurídica tradicional
piensa que los que hacen análisis científico-sociales
del derecho son los parados,
mientras que los que hacen análisis científico-sociales
del derecho piensan que los dogmáticos son los parados.
Yo creo que aquí Marcos se equivoca.
Yo creo que él lleva años con esta tesis.
Yo creo que es una tesis que se podía sostener a finales de los 80,
principios de los 90.
Yo creo que hoy en día la tesis no se sostiene principalmente
porque la mayor parte de los movimientos de derecho
hoy ya no están.
Es decir, algunos porque les ha ido muy bien,
como el análisis económico del derecho,
y no está porque ahora hay analistas económicos,
economistas que tratan temas jurídicos,
y hay una buena parte del análisis económico
del derecho que se ha introducido en el análisis mayoritario.
Tú ahora abres un libro de derecho civil,
un libro de responsabilidad hasta contractual,
de torts en Estados Unidos,
y la teoría económica, las normas de responsabilidad,
es lo que lees.
Es decir, en ese sentido han ganado como, entre comillas,
había ganado la tecnología crítica cuando cambia el objeto
de la de la criminología.
Hoy cualquier libro de criminología te habla del etiquetamiento,
te habla de la definición del delito,
por supuesto por los legisladores, pero también por la policía,
por el fiscal, por la fiscalía y por la judicatura.
Bueno, pues esos temas que eran como rotundamente nuevos en los 60
es en lo que, en mi opinión,
la criminología crítica tuvo mucho éxito,
es lo mismo que ha ocurrido con los movimientos de derecho
y no solo proporcionan de información jurídica,
sino que han configurado ámbitos enteros del derecho.
El derecho penal no ha sido tocado por ninguna de estas.
El derecho penal en Estados Unidos es un derecho penal
puramente dogmático, doctrinal, como dicen ellos,
en el que la influencia del empírico es muy escasa.
Y quizás por buenas razones,
porque no tienen teoría jurídica del delito,
como nosotros, pero sí tienen una teoría
para la aplicación de las normas jurídico-penales que se parecen.
Se parece más al causalismo, con esa idea de condiciones positivas
y condiciones negativas del delito, pero ciertamente dentro de ese ámbito
la influencia que puedan tener los movimientos
y las disciplinas sociales es algo menor.
Bien, esto parece que ha cambiado en los últimos años.
Ha habido un giro empírico en el que, de manera más importante,
los dos movimientos más importantes son el nuevo realismo jurídico.
El nuevo realismo jurídico tiene una fecha de nacimiento,
un congreso en 1999 en la Universidad de Wisconsin,
en la que alguien se plantea por qué no volver,
ahora que tenemos técnicas de investigación empírica
mucho más sofisticadas porque no volvemos a trazar
la distinción entre law in the books y law in action,
el derecho en los textos normativos y en las resoluciones judiciales
y el derecho en la acción, en la praxis.
En New York Realism no ha tenido.
Tanta relevancia en el ámbito del derecho penal
como en otros, pero por una razón,
y es que hay criminología.
Hay también estudios sobre el sistema de justicia penal.
Hay una especie de mito en España
de que, bueno, en Estados Unidos están juntos el derecho penal
y la criminología.
Nada puede estar más lejos de la realidad.
O sea, en la Facultad de Derecho de Rutgers,
que es donde están algunos de los mejores penalistas actuales,
Doug Hussack, Stuart Green, Alec Wallen,
No tienen ningún contacto con la School of
Criminal Justice, que es también una de las mejores Schools of
Criminal Justice de todo el mundo, de la propia Universidad de Rutgers,
pero ningún contacto.
Es que no saben quiénes son los catedráticos que hay allí.
Yo les digo quiénes son, aunque yo no esté ahí, es decir,
los años no lo conocen porque entienden que lo que hacen
es una cuestión distinta.
Bueno, como ya hay información empírica,
el Núcleo de Realicen ya ocupa más de cuestiones de derecho privado
y de derecho público,
pero fuera del derecho penal, por ejemplo,
mucho en materia de derecho laboral.
La edición ahora es la experimental jurisprudence.
Solo desde este año ya tienen un capitulito, que es
como el estándar.
Decía Kuhn, ¿cuál es la ciencia normal?
Pues la ciencia del manual.
¿Cuál es el estado de una ciencia?
Lo que digan los manuales.
Puede haber gente que se edicione cosas muy interesantes más allá,
pero el estado de una ciencia la determina la manualística.
Bueno, pues no es manualística, pero la carta de entrada
de decir esto es filosofía fetén, esto se entiende por filosofía
por todo el mundo,
lo daría el tener una entrada en la enciclopedia de Stanford,
el online de filosofía.
Y por fin ya la tienen los jurispruts experimentales.
Básicamente lo que hacen es lo mismo que la experimental philosophy,
es decir, hacer estudios, muchos, demasiados,
basados en la conducta de estudiantes de derecho
y de filosofía de primer y segundo curso,
grupos relativamente pequeños, y a partir de estos ven cómo.
Cómo son las intuiciones de las personas
y cómo se modifican estas intuiciones cuando modificamos,
incluso ligeramente, el entorno en el que estás actuando.
Esto, de nuevo, lo experimentan los students,
sí que tienen, ya hay parte de este bagaje
que impacta directamente en el derecho penal,
pero creo que todavía no lo ha hecho de una manera tan importante.
Sí se habla de un giro,
En el ámbito general del derecho en Estados Unidos,
eso no ha llegado todavía en el ámbito del derecho penal.
Decía antes que quizás sea más útil hablar de paso.
Si tenemos en cuenta la historia,
desde luego, yo cruzaría los dedos cuando hablara del giro,
porque ninguno de los giros, ni el giro lingüístico en filosofía,
ni el giro cultural en antropología,
ni el giro.
A los modelos extremadamente formales,
el llamado giro matemático en economía,
han tenido éxito.
Todos esos han sido derrotados por sus excesos.
El caso del giro lingüístico en filosofía es maravilloso.
Hay un libro, la traducción española
de una colección de artículos de Rorty, en el año 65,
publicó un artículo maravilloso sobre problemas metalingüísticos
de la filosofía.
Y cuando hacen una obra grande titulada el giro lingüístico,
ese artículo, con un poquito más de información,
es el artículo introductorio.
Cuando, diez años después,
hace una recensión a un libro de Hacking
y ya dice, actualmente me creo la mitad de lo que dice.
Y cuando se tradujo estos dos artículos al español,
Gabriel Bello, que es el que lo hizo,
el filósofo de lenguaje, le dijo a Rorty,
oye, ¿por qué no escribes otro artículo?
Y él escribió un artículo que se titula 20 años después.
El libro salió en el 90,
a mí me salen 23 años después, pero bueno,
supongo que lo escribí a 20 años después y para ir en traducirlo,
en un contrato editorial,
todas esas cosas que sabemos y que Nadelén
está sufriendo ahora mismo de los dolores de la publicación.
Bueno, si a los 10 no creía nada, a los 20 nos podéis imaginar ya
las barbaridades que dice Rorty de él mismo.
Dice, yo tenía 33 años y yo no sé si era para tirarme el pistol
y para conseguir una cátedra en Princeton,
o si era que de verdad me lo creía,
pero estaba todo mal y no me puedo creer que yo siguiera
una teoría representacional del significado,
pero que paliarse es eso.
Por lo tanto, hay que un poco quizás rebajar, ¿no?
Yo creo que eso tiene el uso, no sé si será suyo,
pero yo se lo diría a él
por vez primera, de Fernando Miro
hablando de un paso vivo creo que es mucho más interesante.
Porque no nos obliga a girar y, por lo tanto, a perder cosas,
sino que nos permite añadir cosas a aquello que estábamos haciendo.
Yo no creo que nadie pueda creer que el uso
de la interpretación empírica desde el eje penal
venga a sustituir la teoría jurídica del delito,
porque tiene ámbitos distintos.
Lo que puede hacer el análisis empírico
dentro de la teoría jurídica del delito es muy limitado
en tanto esta es una teoría puramente normativa.
Cuando se pone en práctica es cuando entra.
Por ejemplo, Mariano se equivoca profundamente
cuando entiende que el error sobre los presupuestos álgidos
de las justificaciones es un error de prohibición.
Todo el mundo sabe, después de leer me a mí, que es un error de tipo.
Pero lo que ni Mariano ni yo sabemos es si es vencible o invencible
en el caso concreto.
Y para determinar la vencibilidad o la invencibilidad,
entonces sí que podemos acudir al conocimiento de los empíricos.
Es decir, que incluso en cuestiones más allá de la inimputabilidad,
que eso se ha regalado tradicionalmente
a las ciencias no sociales sino a las naturales,
podemos encontrar más acomodo del que pensamos
para la investigación empírica y para la investigación empírica
en el derecho penal.
Pero sigue siendo un ámbito que, por su propio carácter normativo,
prescriptivo, va a ser bastante refractario a él.
Yo cuando hablo de empírico me refería a algo que es susceptible
de ser descrito o predicho,
por no describir el pasado y describir el presente,
o predecir el futuro,
mediante enunciados que tienen valor de verdad y referencia fáctica.
Y eso, valor de verdad, en el sentido aristotélico,
en un censo apofánticos, que son o verdad o mentira.
Y si tiene referencia apofántica, si ya está verificable o no.
Ese árbol de ahí tiene un número par de hojas.
Bueno, eso es verificable.
Podríamos cortar el árbol y mirar hoja a hoja.
No lo vamos a hacer porque cortar el árbol,
si no es un delito ecológico, debería ser lo.
Y porque es una estupidez cortar las hojas de un árbol.
Pero podríamos hacerlo.
Tiene una respuesta y es una u otra.
Por lo tanto, aunque no sea verificable,
como tampoco son verificables algunos presupuestos,
como la teoría de supercuerdas, por ejemplo, en microfísica,
pues obviamente hay anuncios empíricos,
insisto, porque tienen ese valor de verdad y referencia práctica,
aunque no sean en sí mismos verificables.
Obviamente, para nosotros lo que nos interesa
es que sean verificables,
pero honestamente, tenemos la suerte que en nuestro nivel,
el molar, no el cuántico,
el de personas donde hay cosas sólidas, líquidas y gaseosas,
Muchísimas cosas son medibles y muchísimas cosas son más medibles
de lo que solemos pensar.
Una de las cosas que me preocupan es esa confusión
que tenemos en derecho penal de empiria con criminología.
Tenemos suerte inicial,
porque mientras que las demás disciplinas tuvieran
que inventarse la sociología jurídica para tener información empírica
de su ámbito, el derecho de familia.
¿Qué había ahí?
Pues nada, análisis puro y duro,
no decían.
Es decir, el laboratorio del derecho es la biblioteca,
y ahí se paraba la discusión.
Nosotros no, nosotros tenemos a los criminólogos
desde hace mucho tiempo,
es decir, de hecho, la criminología aprecia la teoría jurídica del delito
como teoría conformada,
no la imputación de responsabilidad penal ordenada,
pero sí esto.
Pero claro, eso también nos ha generado ciertas.
Perezas mentales que yo creo que convendría disipar.
Cuando digo que Empiria no es criminología,
me refiero principalmente a dos cosas.
Uno, Se oye muchísimas veces, demasiadas,
hablar de la realidad quimio-lógica o los datos quimio-lógicos.
Esto es errado.
Es decir, hay realidad, habrá una realidad delictiva,
si decimos el número de delitos que se han cometido,
habrá una realidad judicial,
si nos referimos al número de sentencias emitidas,
habrá una realidad del Tribunal Supremo, de las audiencias,
si no contemos unas u otras.
La quimio-logía estudia esas realidades de la quimio-logía
y otras.
Esto es lo mismo que decir que ha habido un cambio sociológico.
No, el cambio es social y la sociología lo estudia.
Esto es lo mismo que decir que ha sufrido un daño psicológico.
No, un daño psíquico.
La psicología es la ciencia que lo estudia.
La quimología estudia este tipo de cosas,
pero no hay una realidad quimológica ni unos datos quimológicos.
Hay una realidad,
hay unos datos que se pueden estudiar a partir de la quimología
o con otro tipo de análisis que no tenga nada que ver
con la quimología.
Y eso es importante porque cada vez hay más denominación
de estudios criminológicos a estudios que son cuantitativos,
que pueden ser sistemáticos o cualitativos,
pero no tienen componente criminológico.
Yo mismo me dedico a hacer cosas en las que no utilizo
ni una sola teoría criminológica.
Pero sí hago estudios empíricos
y los intento hacer lo más sistemáticos que puedo.
Esto es importante.
No es tan importante si consideramos,
hay una definición muy amplia que a mí me gusta mucho de climatología
y a los climólogos les gusta más porque es muy ecuménica,
que dice que la climatología es una disciplina de encuentro,
una grande bus
object donde se encuentran conocimientos empíricos
que provienen de muy diferentes ramas del conocimiento,
tanto científico social como científico natural,
cuantitativo, cualitativo, etcétera.
Claro, eso explica que vayas al Congreso Europeo de Climología
y tengas 1.300 ponencias de las cosas más variopintas.
En mi última mesa, después de mí, habló una forense
de cómo se abrían los cadáveres en su pueblo, en Bulgaria,
lo cual estaba muy bien, pero yo había hablado de delitos
contra los derechos de los trabajadores,
un análisis en pico de sentencias en España.
Mucho que ver no tenía,
y lo mío ni siquiera era climatológico
en un sentido teórico del término.
No me va nada en poner los nombres, sí me va en separar
lo que es puramente criminológico y es privativo de los criminólogos,
que es la utilización de teorías criminológicas,
y lo que puede estar al alcance de todos, que es hacer
estudios empíricos sobre el derecho.
Yo siempre digo mi.
A mi amiga y admiradísima colega
de la Puntrufabra, Núria Pastor, y le digo,
eres la persona que más ha escrito sobre el delito de estafa en España,
eres la persona que más sabe, sin duda,
del delito de estafa en España.
¿No tienes curiosidad por saber cuántas estafas,
cuántas comidas por estafa, dice el Tribunal Supremo por año?
Bueno, pues no la tiene, y ya está.
Pero podría hacer un análisis de este tipo sin necesidad de películas
de una teoría criminal.
También, por tirón de la quimiología,
muchas veces confundimos empiria con etiología.
La pregunta del millón, la pregunta irresoluble,
día de hoy, de por qué delinque la gente
y por qué lo hace en cada tipo de delito y qué cosas podemos hacer
para que no lo hagan, es una pregunta eminentemente criminológica,
pero aparte de estas,
necesitaríamos, por supuesto, estadística inferencial
y otro tipo de análisis empíricos, pero solo con estadística descriptiva
podemos intentar resolver un montón y conseguir un montón
de información.
Sobre cómo funciona el sistema jurídico.
Con esto quiero decir que es demasiado cómodo
para los penalistas decir las cuestiones empíricas
ya la verán los criminólogos y yo ya una gemela en los datos,
abro el sobre de los datos y con esto ya hago política criminal,
que ha sido durante demasiados años el modelo.
Primero, porque así careces de muchos elementos necesarios
para hacer política criminal si solo te dedicas al derecho penal.
Y, en segundo lugar,
porque incluso si te dedicas al derecho penal
podrías hacer muchas más cosas sin necesidad de aplicar
teorías criminológicas.
Yo voy a poner un ejemplo, es un ejemplo absurdo,
pero la mayor parte de los penalistas que han escrito
sobre responsabilidad penal de personas jurídicas asumen,
y algunos lo ponen por escrito, que la mayor parte de casos
son casos en los cuales un empleado de más bajo nivel rango,
comete un ilícito por no estar adecuadamente monitorizado.
Eso es el modo de imputación de la persona jurídica
que describe el artículo 31 bis 1b.
Frente a lo de los directivos,
mi mujer es catedrática de administración de empresas
y cuando digo directivos en este contexto
siempre me corrige, digo ya, pero.
Yo me loco mi auditorio y esto vale,
y si tengo que empezar con tus distinciones,
me pierdo seguro.
Por lo tanto, dejárnoslo en directivos y personas
sometidas a su autoría.
Bien, para eso hicimos un estudio que, provocativamente,
porque lo publicamos en la revista que dirige Carlos Gómez Zara,
y él tenía un libro que se titulaba "El mal supremo
ante la responsabilidad general de las personas públicas".
Y dije, hombre.
Eso no es muy importante, ¿no?
El Tribunal Supremo está ahí, casi se lo resolverá.
La idea debe ser más bien,
lo que debe interesar es la responsabilidad penal
de las personas jurídicas ante el Tribunal Supremo.
Pero claro, él tenía interés en poner por delante al alto tribunal.
Hicimos el estudio porque, bueno, primero porque yo
tenía una idea que era hacer un artículo maravilloso, titular,
responsabilidad penal de las personas jurídicas,
dos puntos,
las primeras 50 sentencias del Tribunal Supremo.
Pero no llegaban.
Yo tenía mi cuenta, lo iba viendo,
iba viendo, preguntaba, miraba otras cosas.
No llegaban, no llegaban.
Entonces, cuando ya llevaba 35,
un antiguo doctorando ya, profesor de la Universidad de Barcelona,
Alejandro Turienzo, le decía, Alejandro, ¿quieres ser coautor?
Échame una mano,
porque además me iba a trabajar para el Estado Español
en la Unión Europea.
Le dije, échale un vistacillo a esto
y si ves que se pone muy rápido el contador,
pues ya hacemos el artículo.
Nada, esto seguía sin moverse.
Pero, evidentemente, veíamos webs en las que se hacían más de 100.
Otras clavaban 84.
Y nosotros dijimos, bueno, pues vamos a medirlo.
Hicimos el estudio hasta el 1 de agosto del 24,
desde la primera, la bisiesta, el 21 de febrero.
Lo hicimos con criterios absolutamente generales,
tipo resolución-sentencia, tribunal supremo,
saludo penal, fecha de resolución,
bla, bla, bla, texto libre, 31 bis.
Si tenía eso, estaba en nuestra muestra.
Nos salieron 66 resoluciones.
Pero entonces fuimos a las webs que decían más de 100,
más de 84,
y vimos a ver qué tienen ellos que no tenemos nosotros.
Y entonces incluimos eso.
Agarramos una sola de la propia web de la revista,
que no teníamos nosotros, y 13 de una página
que se llama personasjudicas.
com, que es la que más hits y más difusión
en esta materia tiene.
Bueno, pues esa fue nuestra muestra ampliada y luego, bueno,
limpiamos los asos positivos, es decir,
cuando miramos todos los casos en el que el 31 bis,
¿qué definíamos nosotros como un caso auténtico
para el efecto de nuestra muestra?
Casos que hubieran llegado al tribunal supremo
y que en alguna instancia,
obviamente tenía que ser la primera, hubiera una persona jurídica
que hubiera sido abusada.
Que hubiera salido absuelta en la primera instancia
y absuelta también en el Tribunal Supremo,
o ni siquiera se hubiera puesto en juego en casación
la cuestión de la responsabilidad de las personas públicas,
¿cómo entonces llegaba el 31 bis?
Porque se absolvía a la persona física
y entonces, por efecto referente al artículo 903 de la ley
de enjuiciamiento criminal,
se acudía después también a la persona pública.
Bueno, pues cuando limpiamos los falsos positivos se fueron
las 14 adicionales y buena parte de nuestras 66 hasta quedar 37.
38 eran directamente cosas,
pues por ejemplo, un magistrado supremo
haciendo un noviter dictum de 5 páginas al dar el 31 bis
en un caso en el que no había ninguna razón jurídica
acusada.
Luego, otro era, un caso era un recurso de casación,
pero una casación frente a un sobreseguimiento libre.
Los sobreseguimientos provisionales no son recurso de casación,
pero los sobreseguimientos libres sí.
Entonces,
uno de esos era, ahí no había habido todavía una persona pública acusada,
porque se había dicho que se había aunque el verbo no está en la RAE,
creo que se entiende y está bien construido en castellano,
se había desimputado o quitado la condición
de investigada a la persona pública en instrucción y había subido
esa decisión al Supremo.
Y luego había cuatro casos de retracción, había seis,
pero en dos tuvimos luego la oportunidad,
los otros habían vuelto a llegar al Supremo
y por lo tanto teníamos la sentencia,
entonces tomamos esa nueva sentencia,
en cuatro simplemente la retracción no vimos que tuviera continuidad,
a lo mejor está llegando ahora a continuar el Supremo.
A mí esto ya me parece interesante,
que haya por ahí 184 y que al final nosotros nos quedamos con 37.
Pero vamos a ver, ¿qué dicen las que más saben?
Esas inteligencias artificiales.
Bueno, pues Gemini da 37 y dijo, contra, no se ha leído.
No, había leído a un magistrado de tribunal supremo
que en plena pandemia, porque hay una foto
y están todos con las mascarillas, había dado el número de 37,
que no puede estar bien porque lo había dado en el 2020
y en el 2021.
No hay ninguna muestra que supere las 20 en aquel momento.
Y una cifra de multa espectacular que,
incluso sumando todas las multas a día de hoy,
es la mitad de la cifra que dio.
No sé qué le pasó ese día.
Al menos 160, dice Chad CPT, porque Chad CPT va sumando,
suma las de personas jurídicas, las nuestras,
y va diciendo y al final dice al menos.
Y yo le daba así ciertas indicaciones, prompts,
para que corrigiera, pero nada, ahí seguía.
Y la mejor fue Claude.
Claude sí que dijo, hay un estudio,
a pesar de que en personas jurídicas,
o sea, Claude sí que se leía las dos primeras páginas
del artículo, porque decía lo que nosotros decimos,
y lo único es que bajaba hasta 66,
pues se equivocó, bueno, 66 no llegó a las 37.
Bien, ¿por qué tenemos tanta diferencia?
Pues porque hay mucha gente que está buscando clics.
En personas jurídicas,
en cuanto sale el 31 bis, cuelan la sentencia,
aunque sea un error.
Por ejemplo, hay una sentencia de un magistrado que quiere aplicar
el 31 y dice "aunque el sujeto no tiene la condición de autor,
se le puede trasladar por vía del artículo 31 bis".
Es una persona física
y claramente le están aplicando la cláusula de extensión
de la autoría del artículo 31.
Es indudable.
Pero han puesto 31 bis.
Pues eso ya en muchas.
Yo eso le llamo el test para determinar si la página web
que estás mirando es seria o no.
Si está incluida como una sentencia de responsabilidad penal
de las personas jurídicas, esa web no es seria.
Porque no han abierto la sentencia.
Porque la sentencia no trata en absoluto de esa materia.
Y bueno.
Parte de los falsos positivos eran, como digo,
porque había ocho sentencias, nada más y nada menos,
en las que el Tribunal Supremo se podía hablar
de la responsabilidad penal de las personas públicas
sin que viniera a cuento.
Y siete son del mismo magistrado.
Esto llevó a una persona, a un antiguo fiscal,
a un abogado, Frago, en su blog, a veces veo reos,
a decir.
Está muy bien que los magistrados del Tribunal Supremo
quieran dar conferencias
y está bien que las publiciten, pero deberían publicitarlas
no en las sentencias del Primer Supremo,
sino por otros módulos.
Strauss es una persona muy controvertida.
Yo nunca habría dicho una cosa así.
Soy más prudente, aunque no me parezca.
Bien, de nuestro estudio.
Si veis la vía de imputación de las personas condenadas,
de las presentes sentencias había 30 personas júbicas condenadas,
40 absueltas por diversos motivos,
pero solo me quedo con la información de cuántas iban por la vía del 31 bis
A directivos y cuántas por la del B. Insisto,
la hipótesis en la doctrina es que van más por la vía del B. No hay
ni una sentencia de actividad suprema
que se haya ido por la vía del B. Ni una.
¿A qué se debe esto?
Tengo mis teorías, pero no es el momento de paro.
Hicimos lo mismo con sentencias de licencias provinciales.
Y ahí nos salía un N de 46.
Hay muchas más.
Nosotros decidimos solo los meses de marzo y septiembre.
¿Por qué?
Pues porque no queríamos tener un número increíble de sentencias.
¿Y por qué marzo y septiembre?
Bueno, queríamos dos meses que no estuvieran afectados
por el parón de Navidad.
No queríamos febrero
porque tiene 28 días y hay meses de 31
y parece una tontería,
pero claro, de 28 a 31 eso es más de un 10% más en términos de días.
Agosto, aunque se ha habido efectos de penales en realidad
de la instrucción penal, pero no para las sentencias.
Y nos resulta muy curioso.
Muchas más sentencias en marzo que en septiembre.
Entonces hicimos lo que Howard Becker dijo en uno de sus últimos libros,
ya con noventa y tantos años,
que tiene un libro que se llama Evidence, un libro maravilloso,
en el que explica muy bien cómo, dice,
no hay estudios interesantes
que sean cuantitativos o cualitativos solo.
Porque un estudio cuantitativo en algún momento vas a tener un lío,
vas a tener que resolverlo
y vas a tener que hacer alguna hipótesis cualitativa.
En ese momento nosotros empezamos a hacer hipótesis
y como ninguna nos salía, hablamos con los que saben,
hablamos con un magistrado y él nos dijo,
¿tenéis muchas menos en septiembre?
Yo decía, no, perdón, a ver, dice, porque no hay juicios en agosto.
Digo, ya, pero los hay en julio.
Y se van de vacaciones cuando van
a la sentencia en septiembre.
Eso ya lo miramos.
Dice, ya, pero es que la gente se va de vacaciones
la segunda quincena de julio.
Entonces, no se hacen señalamientos de juicio
la segunda quincena de julio porque no hay ambos testigos
y habría que suspender.
Y, por lo tanto, esa es la razón por la que no tienes.
Por lo tanto,
siempre hay que preguntar a las personas que saben.
No afectan estos resultados porque sigue siendo aleatorio.
O sea, las sentencias que se ponen en marzo,
las sentencias que se ponen en septiembre,
no son diferentes en su contenido,
o deben ser de las que se dictan en febrero, en enero o en noviembre.
Y aquí nos volvió a salir lo mismo.
¿Significa esto que no hay?
No, significa que nuestra muestra no,
pero si juntamos no están mal ya los números,
es decir, ni un solo caso del 31 bis B
frente a lo que se entendía por parte de la autoridad.
Hay muchos más casos de afirmaciones,
son afirmaciones empíricas
y que pasan como afirmaciones dogmáticas,
pero su contenido es manifestamente empírico.
¿Se aplica más el artículo 317, el tipo imprudente de peligro
contra la seguridad y salud en el trabajo,
o el doloso?
Se sigue diciendo que no es el imprudente.
Es 4-1 a favor del doloroso.
Es decir, de cada 5,
solo 1.
Es por el tipo imprudente
y ha ido decreciendo a lo largo de los años.
De nuevo,
son cuestiones en las que no hace falta un planteamiento primológico,
hace falta simplemente saber localizar
lo que es un argumento empírico
frente a un argumento que tenga otra naturaleza.
Iba a decir una cosa,
pero no la voy a hacer porque estoy ya fuera de tiempo,
entonces voy a ir a mi última diapositiva.
Simplemente comento.
El giro empírico tiene también sus riesgos.
El ejemplo que voy a poner aquí
es cuando la ONU insiste en su resolución
sobre cometidos terroristas extranjeros,
que para básicamente meter a la gente en prisión más años
o no dejar de subirse aviones y otra serie de cosas
muy negativas para ellos,
pues que había que hacerse esto con criterios evidence-based,
criterios de valoración de riesgo con base en las pruebas.
Y esto lo repitió después en el 17,
y hablo de evaluaciones minuciosas del riesgo, etc.
Pero si miras que es una evaluación basada en pruebas evidence-based
en el sentido estricto,
En terrorismo, cuando se estaba diciendo esto por la ONU,
había un único estudio que cumpliera con estos requisitos.
Y el estudio lo que decía es, fijaros, ¿qué funciona?
La respuesta a esta pregunta es, inquietantemente, no lo sabemos.
Es decir,
que la ONU estaba diciendo, cuando Evidence-Based,
el único estudio que estaba entonces,
hay dos desde entonces, que cumpla, estaba diciendo,
no tenemos ni idea.
Los factores del terrorismo, Monaghan decía, fijaos el final,
en ninguna sociedad estudiada hasta ahora se han encontrado rasgos
de la personalidad que distinguan a quienes participan en el terrorismo
y quienes no lo hacen.
Monaghan.
Ha cambiado un poquito de opinión, pero él mismo dice,
con la seguridad que tenemos en los nuevos datos,
no podemos poner ni medio mes
más de prisión a una persona.
Y eso en Estados Unidos,
donde se acepta como finalidad la pena de incapacitación.
Las herramientas, un análisis sistemático
de la misma época en la que estaba hablando la ONU,
lo que decía es, sin duda alguna, la información metodológica
de la alcaldía general junto con la sociedad soviética
y psicométrica de los instrumentos identificados son débiles.
Es decir, no tenemos estudios evidence-based,
los estudios de las herramientas a las que también se refiere la ONU
nos dicen que no tienen ni idea de verdad
de lo que está funcionando.
Bueno, a pesar de esto, la ONU seguía hablando de Evidence-Based
y, si estudias bien, al final Evidence-Based era una encuesta
realizada por el director ejecutivo usando información
obtenida durante las visitas del Comité de los Estados
y otras formas de diálogo con los Estados.
Esto, y además es el riesgo proporcionado
en el curso de diálogo del director ejecutivo con sus socios,
socios de la Guardia Civil,
la Policía Nacional, los socios no son catedráticos,
estudiosos, empíricos del derecho o del terrorismo, siquiera.
Por lo tanto, lo que están es
básicamente escuchándose a ellos mismos
y reforzando sus propios sesos.
Como ponía él, La proyección del terrorismo basada en pruebas,
yo no sé si es una tentativa inignadora,
se intentó pero no había y por lo tanto ex ante facto
ya no había idoneidad, no sé si es irreal
y lo sabían, ni ex ante ni ex post
y les daba igual y por lo tanto si esto es realmente una estafa.
Si se intentó decir esto es muy delicado,
vamos a hablar de enemigos combatientes,
vamos a hablar de gente que regresa a su país,
es de nacionalidad y a la que le vamos a tener tres meses en un sitio
para verificar si viene radicalizado o no, no tenemos los elementos
pero ponemos algo y que venga Dios y lo vea.
Bien, por fin a Kelsen.
Mis dos juristas favoritos son Kelsen y Carl Lueglin.
Y los dos me parecen unas vidas maravillosas
y unas mentes impresionantes.
Kelsen tuvo una polémica con Ehrlich
sobre si era necesario un concepto público de derecho
para la sociología del derecho.
Kelsen publica en 1915 en una revista de derecho público
un artículo de 37 páginas de recensión
a las bases de la sociología del derecho de Ehrlich.
Nadie entiende eso.
Y esto de repente, pero que él se envía
que se estaba jugando el futuro del derecho.
Porque si de verdad le salió bien la jugada a Ehrlich
y se podía tener un concepto social y no jurídico del derecho,
pues entonces las teorías, no solo la teoría pura del derecho,
sino todas las teorías dogmáticas podían tener importantes problemas.
Y él se le dice.
La indagación empírica tiene que comenzar y continuar.
En el caso de Caballé-Abachis, como nos decía,
cuando las cosas no funcionan tienes que echar atrás.
La imperfección empírica tiene que determinar el objeto
y la definición de los fenómenos jurídicos
es imposible sin apoyo en teorías y conceptos jurídicos.
A partir de ahí, Kelsen y Ehrlich están hablando,
es derecho y sociología, pero derecho y sociología empírica,
no es sociología interpretativa.
Kelsen lo que le dice en una frase mítica es.
Tú, si ves a una persona obedecer una norma,
no sabes si la obedece por motivos religiosos, por motivos estéticos,
por motivos reputacionales, sociales o por motivos jurídicos.
Para eso, necesitas indagar cuáles son sus motivos
y ver si estos se corresponden a alguna de estas normatividades.
Y para definir la normatividad jurídica,
necesitas un concepto del derecho.
Las posibilidades de obtener un concepto sociológico jurídico,
decía que él sentía las mismas perspectivas de éxito
que las de un concepto matemático, de un proceso biológico,
un concepto ético de la ley de la gravedad o de la caída libre,
es decir, cero.
Yo creo que eso es cierto
y creo que ese es el gran problema del giro empírico,
que se separa demasiado en ocasiones de lo que es relevante
para la elaboración conceptual jurídica.
Si tuviera que decir si tiene o no, al modo Gil Bernal,
¿tiene un futuro, al lado de la cura,
tiene un futuro el giro empírico?
Yo creo que sí,
siempre que no haga lo que hizo el análisis económico del derecho.
Uno, no insultes a aquellos a los que vienes a visitar.
El análisis económico del derecho considera,
y sigue haciendo, que el derecho importa,
pero los juristas no.
Y la mayor parte de los fallos del análisis económico del derecho tienen
que ver con una irreal perspectiva sobre cómo es el fenómeno jurídico.
Dos, Tienes herramientas, son muy bonitas,
pero úsalas para algo que tenga sentido.
Porque en demasiadas ocasiones,
y esto también ocurre una vez, es que me creo el derecho,
la sofisticación de las herramientas llevaba a medir cosas banales,
pero que podían ser medidas con un elevadísimo grado
de precisión.
Esto recuerda al borracho que está buscando unas llaves,
no sé, acerca de una persona y le dice, ¿qué hace?
Y dice, estoy dibujando las llaves de mi casa.
Dice, ¿y se me han caído aquí?
Dice, no, se me han caído allí donde está la oscuridad,
pero aquí hay luz.
Es decir, tú tienes la luz ahí, tú tienes el instrumento allí,
pero lo que hay que medir son cosas que importen,
que sean relevantes,
porque si no, estamos condenados a que haya una tercera vez
en que tengamos un giro o un paso empírico
y este no se solidifique en el derecho.
Muchas gracias y perdón por el pasado.
Muchísimas gracias, Íñigo.
Bien, luego tendremos tiempo para el debate.