Hola, soy Isabel Cornejo, soy catedrática
Jean Monnet de Comportamiento Humano y Neurotecnologías
y también soy directora del módulo Jean Monnet Ethics and
Research Integrity in the Digital Age y directora
del Laboratorio de Inteligencia Artificial,
Fronteras de la Tecnología y Ciencia Jurídica de la Universidad Autónoma
de Chile y vamos a tratar el tema de la protección de datos
en Latinoamérica.
Debemos decir que existe una relación género-especie entre la protección
de la privacidad, que es más general,
y el resguardo de los datos personales, que es,
derechamente, más específico.
El segundo, este,
posee un carácter autónomo y diferenciado del primero.
Sin embargo, en muchas legislaciones en América Latina,
Al proteger la privacidad se entiende que se protege los datos personales,
pero modernamente sabemos que esto es una interpretación
más bien del siglo pasado.
Desde principios del siglo XXI
e influenciados por la directiva europea del GDPR,
o el Reglamento de Protección de Datos Personales,
En adelante GDPR, en una perspectiva cronológica,
podríamos decir que las legislaciones que tienen una impronta
con una interpretación más bien más antigua de la protección
a la privacidad es México, Argentina, Uruguay, Perú y Colombia,
en ese orden, que han desarrollado sus propias normativas
encargadas de la protección de datos personales.
No obstante, entre ellos existen estados con leyes
sobre tutelas específicas de datos.
En este caso tenemos a Argentina y Uruguay.
Y es por esto que estos dos estados en América Latina
han sido considerados estados seguros para transferencia de datos
con la Unión Europea.
Por otro lado, como hemos dicho,
tenemos un caso más bien sui generi o un poco diferente,
que es el caso chileno,
que tiene o presenta un interés en la disciplina de los datos,
porque si bien resguarda la privacidad o la intimidad
y consecuentemente la protección de datos personales,
a través de una continua regulación normativa,
tiene o presenta a su haber dos hitos fundamentales.
En primero, la ley 19.628, que es del año 1999
y que se dice que es una legislación obsoleta
o una legislación ya, digamos,
totalmente anacrónica para los grandes estándares que presentan
y los desafíos que presentan la inteligencia artificial
y la neurotecnología principalmente,
y por cierto la economía digital, solo ha sido, digamos,
o ha tenido una actualización.
Tras un complejo trámite legislativo, con la ley 21.719,
que se denomina que regula la protección
y el tratamiento de los datos personales
y que crea la Agencia de Protección de Datos Personales, que fue aprobada
en el 2024 por el Parlamento chileno,
pero que entra diferidamente en vigencia en diciembre del año 2026,
es decir, del próximo año.
¿Cuál es la característica interesante que tiene esta ley?
Esta ley que entra en vigencia, como sabemos,
el próximo año, que es una copia, por así decir,
o sigue demasiado de cerca al GDPR de la Unión Europea,
con todas sus luces y sombras.
Nace con las falencias que ya han sido detectadas, ¿no es cierto?
, ya porque ya lleva bastante tiempo el GDPR en curso
en la Unión Europea.
Entonces, algunas falencias como, por ejemplo.
Que no se ha actualizado las nuevas dimensiones
o nueva generación de los datos personales
como son los datos biométricos cognitivos,
es decir, los neurodatos y los datos mentales,
que son muy importantes, como hemos dicho,
para el desarrollo de la economía digital
y para el desarrollo de la inteligencia artificial.
Bueno, entonces existe la pregunta
de si realmente esta nueva ley de protección de datos
va a ser totalmente flexible para los nuevos desarrollos
que la economía digital presenta.
Ahora bien, Es interesante también entender que en Chile
existe una legislación también a nivel constitucional
sobre neuroderechos la cual podría venir a mitigar en parte la falencia
de esta legislación que no contempló estos datos biométricos cognitivos
de última generación, por así decirlo.
Entonces, el caso de Chile es una especie de laboratorio
en el ámbito de la estrategia regulatoria del paquete digital,
que se conforma no solo por el ámbito de la disciplina de protección
de datos personales, sino que también la de inteligencia artificial
y de neurotecnología.
Por otro lado,
hemos mencionado que Brasil también es una especie de laboratorio
muy rico e interesante, actualizado y pionero,
porque tiene una regulación que habla de los datos comportamentales,
que son los típicos datos que, obviamente,
relacionan como características únicas de un individuo
los datos relacionados con su comportamiento.
¿Cuáles son esos datos?
Evidentemente los datos biométricos cognitivos,
neurodatos y datos mentales.
Estas son entonces
las dos legislaciones pioneras de Latinoamérica que están tratando
este tipo de datos de segunda generación.
De alguna manera, puede ser de manera más desmembrada,
de manera.
Que requiera una sistematización, en este caso
dado por la doctrina y por la jurisprudencia,
pero que sin lugar a dudas es, por así decir,
una aportación no solo a la legislación latinoamericana,
sino que también seguida muy de cerca por la disciplina en la Unión Europea
y angloamericana a saber.
Bien, no obstante, la legislación desmembrada de Latinoamérica
que sigue, no es cierto,
ya sea el curso de la protección de la privacidad
o bien de una veas data propiamente tal, se.
Trabajaba también y sigue trabajando con los instrumentos internacionales
que tienen distintos mecanismos o disposiciones
para proteger a la privacidad, a la intimidad
y que impactaron en el tratamiento de la información personal
sirviendo de sustento jurídico para alcanzar su tutela
a través de órganos jurisdiccionales competentes
y de base para el trabajo legislativo.
Entre, por cierto,
las disposiciones más relevantes tenemos el artículo 12
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,
el artículo 5 de la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre, el artículo 17
del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos
de 1966, el artículo 16 de la Convención de los Derechos del Niño
de 1989.
Entonces,
todo este cuerpo de derechos fundamentales internacionales
son también integrantes de las normativas que pretenden,
por cierto, proteger la privacidad de las personas
de una manera más laxa o manera más específica,
derechamente a través de la disciplina
de la protección de datos personales.
Bien, a continuación veremos en el estado del arte
en la protección de los datos personales en América Latina
y su característica, ¿no es cierto?
, de youth fundamental.
Los datos personales no solo se tratan de un asunto
de privacidad individual, de protección de la información,
la cual alcanza, ¿no es cierto?
, no solo en la categoría de derechos fundamental,
Desde un punto de vista histórico jurídico
y antecedido por la labor del Consejo de Europa en defensa
de los derechos fundamentales en general,
a través de recomendaciones de convenios
y demás instrumentos de soft law, En el ámbito europeo,
ya el Tratado de la Unión Europea o el Tratado de Maastricht de 1992,
uno de los acuerdos fundacionales de esta comunidad política,
reconoce la protección de los datos personales
como un derecho de naturaleza yus fundamental,
reconocimiento que se mantuvo en la Carta de Derechos Fundamentales
de la Unión Europea del año 2000, en su artículo octavo.
Ahora bien, en Latinoamérica puede afirmarse que la atención normativa
de la tutela a la información personal
tiene un carácter asimétrico, desmembrado,
donde la mayoría de los estados de la región
reconocen el derecho a la protección de los datos personales
por referencia directa de su constitución política
de la República o como consecuencia de las decisiones
adoptadas por sus órganos jurisdiccionales,
es decir, por la jurisprudencia,
fundamentalmente por medio del reconocimiento
de la acción del habeas data.
En este contexto
es posible identificar tres tendencias en este marco que muestran
o evidencian la asimetría en este ámbito en América Latina.
En primer lugar, tenemos los estados caracterizados
por el reconocimiento constitucional explícito del derecho
a la protección de datos personales,
donde encontramos a países como México, Panamá,
Perú y Venezuela.
Actualmente también desde el año 2018 Chile
y por cierto también Brasil.
Por otro lado, tenemos el grupo de países con reconocimiento
constitucional expreso a la BEAS-DATA,
incluyendo a Panamá, Perú, Colombia, Brasil y Ecuador.
En tercer lugar,
reiterando el vínculo género-especie presente
entre la protección de la privacidad
y la tutela de la información personal,
tenemos un conjunto de estados con un reconocimiento constitucional
explícito del derecho a la intimidad y a la privacidad,
pero no de protección de datos personales
como son los ejemplos de Brasil, Ecuador, El Salvador y Honduras.
Con base en la naturaleza simétrica atribuible a la atención normativa
de la tutela a la información personal
en el plano latinoamericano,
como un interrogante que surge consiste en determinar
si la justfundamentalidad de un derecho
depende de su incorporación o no a la carta fundamental.
En relación con esta pregunta,
pensamos que cuando la protección de la información personal
no es reconocida expresamente por la Constitución,
la idea de derecho fundamental en sentido material
justifica la denominada cláusula abierta de estos derechos
en particular, haciendo referencia a la apertura de fuentes
para considerar como parte del ordenamiento constitucional
tales derechos,
aun cuando no se encuentren estipulados adecuadamente.
Expresamente en el texto de la carta fundamental.
De hecho, en el contexto regional,
un amplio espectro de países incluye cláusulas abiertas
dentro de sus cartas políticas, con la escasa excepción de Cuba,
de Chile, México y Panamá,
fenómeno que se representa en virtud de la progresiva aplicación
de los tribunales nacionales y en particular
por los tribunales constitucionales,
de los instrumentos internacionales de derechos humanos
a los efectos de su protección en el orden interno.
Por cierto, no sobra aclarar que la noción de cláusula abierta
no implica una habilitación ilimitada al intérprete u órgano
de la jurisdicción constitucional
para revelar un catálogo de derechos fundamentales implícitos
en un texto normativo.
Solamente derechos cuya materialidad fundamental
sea demostrable pueden poseer esta calidad de cláusula abierta.
Pese a la asimetría argumentada en el ámbito de América Latina,
el denominador común en la región es la presencia del derecho fundamental
a la protección de la información personal.
La anterior atribución surge ya
sea por el reconocimiento constitucional explícito del derecho
a la tutela de datos personales, por el reconocimiento constitucional
expreso del derecho a la intimidad y a la privacidad
y por extensión a la protección de la información personal.
O por la aplicación de la figura de cláusula
abierta de los derechos de naturaleza yus fundamental,
dada la progresiva aplicación por los tribunales
de los instrumentos internacionales de derechos humanos
a los efectos de su resguardo en el orden interno.
Muy bien, con esto terminamos esta primera parte.