Pues muchísimas gracias.
Empezamos con la primera de las preguntas,
que bueno, puesto que estamos hablando de creación
de nuevos derechos fundamentales, ¿qué es lo que cabe entender
precisamente por creación de un nuevo derecho fundamental?
Así que, Javier, si es tan amable,
tiene la palabra.
Muchas gracias,
Mar. Gracias también, por supuesto, a Rafael Naranjo,
Ángel Rodríguez, a todo el equipo de la Universidad de Málaga
por la oportunidad de estar aquí presente.
Me parece un programa interesantísimo, sin duda,
y un tema que en efecto hemos trabajado.
Debo decir, no por nada,
sino por actualizar un poco, que lo último que he escrito
sobre esto es en una obra colectiva en 2024,
que se titula Constitución y control jurisdiccional
del poder, estudio es un homenaje al profesor Eduardo Sping,
quien es mi maestro, que se jubiló el año pasado,
y entonces ahí escribí una cosa totalmente nueva para mí, o sea,
no novedosa, no quiero ser pretencioso, pero nueva
respecto a lo que yo había escrito antes, donde básicamente vengo a.
Moderar cierta pasión juvenil en el asunto de los nuevos derechos,
es decir, restrinjo un poco,
y esto es lo que en parte voy a contar aquí,
respondiendo obviamente a esta pregunta,
y luego dentro de la respuesta a esta pregunta
de qué es creación de derechos,
daré una pincelada sobre la interpretación evolutiva,
porque nos lo van a preguntar después,
y ahí está preparado Guillermo Escobar,
y entonces ahí luego digo pasapalabra,
y directamente esa parte la responde Guillermo,
y así no me extiendo más.
Bueno, primero, ¿qué es creación?
Crear es hacer algo nuevo.
En el término de los derechos,
podríamos decir crear es reconocer un nuevo derecho,
pero ya advertimos ahí un matiz diferenciador.
Creación parece remitirnos a una visión positivista,
hacemos algo nuevo, Dios crea el mundo, mientras que reconocimiento
parece remitirnos a una visión más naturalista,
existía y se reconoce.
Entonces ya tenemos aquí una primera distinción.
Para no entrar en ese debate yo hablaría de plasmación jurídica
y garantía que es lo que me parece más importante es decir,
aparece la plasmación jurídica de algo que no estaba.
Y que se garantiza jurídicamente.
¿Qué es algo?
¿Qué es ese algo?
Bueno, pues entonces habría que entrar
en que es un derecho fundamental,
lo cual obviamente aquí no puedo hacer en unos pocos minutos,
pero yo diría, bueno, pues algo que en la dogmática clásica
sería una nueva facultad o un ámbito de inmunidad protegido,
que no lo estaba antes, o ahora ya con los derechos sociales,
una nueva prestación o incluso un nuevo valor.
Entre estos nuevos derechos
ahora también está el derecho al ambiente sano, ¿no?
Que lo ha reconocido la Corte Interamericana,
en parte el Tribunal Europeo.
Pues eso no sé si es una facultad,
una inmunidad, una prestación o meramente un nuevo valor, ¿no?
Con lo cual ya también plantearemos diferencia entre derechos y valores.
Pero como me han preguntado creación de nuevos derechos fundamentales,
me quedo con una visión más estricta.
Un derecho fundamental es un derecho constitucionalmente garantizado.
Eso es un derecho fundamental.
Un derecho humano puede ser otra cosa.
O puede ser lo mismo porque tienden a la convergencia,
sobre todo ahora en el plano internacional,
pero un derecho fundamental es un derecho
constitucionalmente garantizado.
Al margen de la tontería esta que tenemos en España con permiso
de que la Constitución y el Tribunal Constitucional,
a efectos de ley orgánica y otras cosas,
dice que solo algunos derechos de la Constitución
son derechos fundamentales.
Pero la definición básica yo creo que incluye eso, un derecho
constitucionalmente garantizado.
¿Cómo se puede crear un nuevo derecho?
Pues aquí se ha dicho, es bastante sencillo.
Por la Constitución, por la ley o por la jurisprudencia.
Pero voy a decir una cosa.
La Constitución y la jurisprudencia podrían,
si es la jurisprudencia constitucional,
podrían crear un nuevo derecho fundamental
en términos de derecho constitucionalmente garantizado
porque la jurisprudencia interpreta la Constitución
y porque la Constitución es la norma suprema.
La ley no.
La ley puede crear un nuevo derecho,
pero el derecho que crea la ley no sería un derecho fundamental,
sería un derecho de rango legal.
A día de hoy.
Según la jurisprudencia constitucional,
este sería el caso del derecho al matrimonio entre las personas
del mismo sexo en España,
porque el tribunal no dijo es un nuevo derecho
derivado de la Constitución,
sino la opción del legislador cabe dentro de la Constitución.
Ahora podríamos debatir si esto le vuelve a llegar a,
o sea, imaginemos que esto no se va a producir, pues bien,
que se modificase la ley del matrimonio entre personas
del mismo sexo y le llegue al tribunal constitucional,
entonces seguramente diría, no, no, que sí,
que lo que yo quería decir es que era un derecho fundamental
derivado de la Constitución, pero no es eso lo que dijo.
Por lo tanto, los derechos, nuevos derechos
pueden ser reconocidos por la ley en tanto
en cuanto no contradiga la Constitución,
pero un nuevo derecho reconocido por la ley
no es un nuevo derecho fundamental.
Siguiente idea sobre qué es creación.
Cuando creamos un derecho.
Es decir,
cuando lo crea la Constitución o la Reforma Constitucional,
pues lo que hay que hacer es seguir el procedimiento para la aprobación
o para la Reforma Constitucional.
No plantea más problemas,
pero cuando lo crea la jurisprudencia,
aquí es donde aparecen todos los problemas que además
aquí se han venido debatiendo.
Es decir, sobre todo estamos pensando en la creación jurisprudencial
de nuevos derechos.
¿Cuáles son estos problemas?
El primero de todos es el fundamento,
y para mí el más importante.
¿Cuáles son los posibles fundamentos de nuevos derechos fundamentales
creados por la jurisprudencia?
Tiene que estar en la Constitución.
En un sintético examen comparado,
pero esto muchos de los presentes lo han abordado,
podríamos apuntar primero la cláusula abierta,
como la enmienda 10 de los Estados Unidos.
Bueno, si estos derechos no impedirán otros,
bueno, pues ahí teóricamente la jurisprudencia podría decir,
bueno, pues aquí están todos.
Curiosamente en Estados Unidos no es lo que se ha utilizado
para crear nuevos derechos, pero ahí está.
Segundo, valores generales.
Dignidad, libertad, igualdad.
Para mí esta segunda vía es la más cuestionable,
por las razones que luego diré.
Tercero, otros derechos ya concretos,
que ya están en la Constitución.
Intimidad, vida privada, como aquí se ha debatido.
Esto nos plantea inmediatamente, esta tercera vía,
la cuestión que aquí también se ha planteado
de ¿es lo mismo un nuevo derecho que una nueva dimensión
de un derecho existente?
Esto no tiene ninguna importancia,
salvo que, por la vía de las garantías,
esto sea relevante.
Para España puede tener importancia
que una cosa sea un nuevo derecho o una nueva dimensión
de un derecho que esté entre los derechos susceptibles
de amparo, por ejemplo.
Porque si es una nueva dimensión de estos derechos,
va a tener seguramente más garantía.
Mientras que si cuelga, si se me permite la expresión,
directamente de la dignidad, quién sabe, ¿no?
Pero, salvando la cuestión de las garantías,
¿Qué es el derecho al olvido?
¿Un nuevo derecho
o una nueva dimensión del derecho de protección de datos?
Es que ni es tampoco tan importante.
¿Qué es el derecho a la desconexión digital?
Bueno, pues está en el reglamento de protección de datos.
¿Es un nuevo derecho?
¿Es una nueva dimensión?
Bueno.
En la medida en que el fundamento es más concreto
y que el fundamento es un derecho ya existente,
tendemos a pensar que es una nueva dimensión de este derecho,
como en su día lo fue la intimidad corporal,
por ejemplo.
Pero creo que ese asunto no tiene tanta relevancia
como se le da y solo tendría relevancia concreta
en un sistema constitucional
si repercute en mayores o menores garantías,
según el caso.
Otra distinción que me parece importante en la creación,
no solo en la creación, sino en el propio.
Digamos, en la situación de la garantía constitucional
de los distintos espacios de libertad.
Una cosa es un derecho y otra cosa
es esto que se puede denominar de otra manera,
pero que podemos decir mera libertad,
libertad garantizada.
Fernando Rey, en lo de la eutanasia, esto lo aborda.
Mi discípula Pilar Molero, en un libro igual,
dice, bueno, no todo lo que es lícito es un nuevo derecho.
¿Existe un derecho fundamental a fumar?
En mi opinión, no.
Mi opinión no, lo que pasa que no se prohíbe
o no se puede prohibir o si se prohíbe tiene
que haber un fundamento y en qué contexto se arriesga,
no está totalmente prohibido el consumo de alcohol y drogas
yo creo que eso sería inconstitucional
probablemente por falta de proporcionalidad
pero no porque yo proclame el derecho fundamental a consumir alcohol
y drogas no, no creo que exista tal derecho,
eso existe como libertad entonces y creo que por aquí vendría
la línea razonable para el asunto de la eutanasia por ejemplo.
Esto no quiere decir que no haya prestaciones,
que el Estado no se puede hacer.
¿Qué tiene que ver?
O la interrupción del embarazo.
Es que no hemos tenido interrupción del embarazo
no considerada como derecho fundamental entre 1985 y 2023, o 2010
si queremos, y se podía hacer en un centro sanitario
público gratuito.
Pero no era un derecho.
Una cosa es una libertad, una cosa es lo que no se prohíbe,
otra cosa es lo que no se prohíbe ni se puede prohibir.
Y otra cosa es un derecho fundamental,
que implica un tipo de garantía muy específico
derivado de la Constitución y como ya se ha dicho aquí antes,
siempre además implica prestaciones.
Lo cual no necesariamente cuando hay una libertad.
Porque si de fumar fuera un derecho fundamental,
entonces que me ponga el Estado el tabaco.
Porque implicaría la prestación.
Quiero hacer efectivo mi derecho fundamental a fumar.
Pues entonces todos los días el Estado que me regale un punito.
No es el caso, obviamente.
Bueno, entonces una cosa es un derecho
y otra lo que podemos llamar.
Es verdad que derechos fundamentales constitucionalmente garantizados
a veces son denominados libertad, libertad de reunión,
de asociación.
Bueno, eso es un derecho fundamental consistente
tradicionalmente en una libertad.
Hoy ya no solo,
por lo que se ha dicho aquí, que yo suscribo plenamente,
todo derecho fundamental conlleva prestaciones,
pero no toda mera libertad.
Entonces, aunque ese derecho se llame libertad de.
Conlleva prestaciones.
Bueno, dos pinceladas sobre la interpretación evolutiva
y las conclusiones sobre lo que me parece realmente importante,
es cuando la creación es lícita.
Porque el verdadero asunto,
o sea, hasta ahora es cómo se produce,
cómo se manifiesta, qué tipo de fundamentos.
Estoy constatando lo que hace la jurisprudencia.
Ahora diré lo que me parece bien o mal.
Sobre la interpretación evolutiva, en mi opinión,
primero, es imprescindible.
Es decir, no se puede cuestionar
que tiene que existir la interpretación evolutiva.
Solo visiones originalistas, clásicas, muy conservadoras
y que impiden una verdadera evolución del derecho constitucional,
lo negarían.
Dicho esto, Esto no puede ser ilimitado,
plantea serios problemas de activismo que para mí no es lícito,
porque para mí atenta al principio de separación de poderes
el que el poder judicial o la justicia constitucional
asuma funciones que corresponden al legislador o al constituyente.
Entonces, puede plantear un serio problema de separación.
O sea, lo que yo sí diría es que no toda creación
es activista, eso sí.
No toda creación es activista,
pero el activismo me parece preocupante.
Y por supuesto el activismo, no sé Blanca, lo del activismo bueno-malo,
a lo mejor bueno es el que te gusta y malo el que no,
o bueno es el progresista y malo es el conservador.
La historia de la jurisprudencia de los Estados Unidos
nos muestra periodos de activismo conservador también,
a lo mejor ese no nos gusta menos,
pero no quiere decir que uno sea bueno o malo,
o tendríamos que tener un criterio para saber cuál es bueno
o cuál es malo.
Última idea sobre interpretación evolutiva
y luego si me deja tres minutos más enumero las pautas
porque luego ya solo intervengo en el debate.
Dice Fernando Rey en el texto que nos ha facilitado.
No, en realidad se dice muchas veces interpretación evolutiva
pero es teleológica, sistemática.
Bueno, yo.
Dando vueltas a este asunto,
lo que pienso en realidad es que la interpretación evolutiva
y el propio originalismo son lo que yo llamo
criterios transversales.
Es decir,
tú puedes utilizar interpretación sistemática o teleológica
con un parámetro originalista o con un parámetro evolutivo.
Es decir, lo que pasa
es que para interpretar la voluntad del constituyente también.
O para interpretar, mejor dicho,
la finalidad de la norma, perdón, que es lo que tú, bueno,
lo que es la interpretación teleológica en definitiva,
para interpretar la finalidad de la norma,
te puedes ir a la voluntad del constituyente,
o te puedes ir a la realidad social del tiempo en que se va a aplicar,
o hacer una cosa intermedia, o contrastar ambas vías.
Entonces, son criterios que yo creo que tienen cierta transversalidad
en la medida en que impregnan la propia interpretación literal,
la sistemática, la teleológica, ¿no?
Entonces,
la interpretación evolutiva es un criterio,
en resumen, que es imprescindible, que no se puede ignorar,
pero que debe tener ciertos límites, que son los límites
de la creación judicial legítima.
En ese libro, pues en esa obra, los he escrito,
son seis, los puedo decir telegráfico en dos minutos, ¿no?
Telegráfico y debatimos.
Primero, el fundamento constitucional,
como ya lo he dicho antes,
son los primeros que tengan fundamento.
La dignidad, pues me vale poco.
Me vale poco porque es que entonces es todo,
es lo que quiere el juez, la dignidad.
Si todos los derechos son de la dignidad,
pues el derecho a vivir en un planeta maravilloso,
en el universo feliz.
¿No deriva esto de la dignidad?
Cuanto más concreto es el fundamento,
más sólido.
Con esto no digo que sea imposible invocar la dignidad.
He dicho lo que he dicho.
La calidad de la argumentación justificativa
de la relación entre el fundamento y el nuevo derecho.
Esto la última vez que lo puse mi compañera Marina Gascón,
de la Universidad de Castilla-La Mancha,
decía, es que este criterio son todos los demás que dices,
porque claro, ya tiene una visión de la argumentación que incluye
el fundamento, que incluye los demás que voy a decir.
Pero bueno, la técnica.
La correcta técnica interpretativa,
que es lo que desde mi punto de vista falta, ni está,
ni se la espera en la sentencia del Tribunal Constitucional del aborto
y de la eutanasia.
Ni está, ni se la espera.
Son pinceladas para acá, para allá.
Digo cuatro cosas para llegar a lo que ya tenía decidido,
que por lo demás ya lo tenía anunciado
en la web del Tribunal Constitucional
antes de ni siquiera que la ponente empezase a escribir.
Tercero, el respeto a la literalidad.
Yo soy textualista moderado, no soy originalista.
Claro, si el derecho que se crea contradice
la literalidad inequívoca de la constitución,
pues tienes que reformar la constitución,
porque entonces no es creación, es reforma implícita.
Ejemplo, matrimonio de personas del mismo sexo en Ecuador.
En España, la creación,
que por cierto es del legislador, no contradice.
¿La letra de la Constitución?
En Ecuador sí.
¿Por qué?
Porque redactaron la Constitución de otra manera, de tal forma
que la Constitución de Ecuador decía,
y sigue diciendo, matrimonio en la unión de un hombre
y una mujer.
Pues mire usted, si en Ecuador quieren reconocer el matrimonio
entre personas del mismo sexo, lo saludaré como algo favorable,
pero deberían haber reformado la Constitución.
Así de simple.
La literalidad.
Claro que la literalidad
no resuelve los problemas de interpretación constitucional,
pero es el punto de partida, por lo menos, y el de llegada,
o por lo menos que la llegada no contradiga esa literalidad.
Cuarto, el valor del precedente.
Esto no quiere decir
que no nos podamos apartar del precedente,
y aquí habría que distinguir civil law
como law, por supuesto.
Pero un tribunal que dialogue consigo mismo, que no haga trampas.
Que no haga trampas.
Y eso lo hace el Tribunal Constitucional
en la sentencia de la eutanasia un poquito,
porque había dicho que no existe un derecho a la propia muerte,
pero bueno, era tangencial.
En la del aborto hace trampas descaradas.
Trampas descaradas.
¿Por qué no dices lo que dije en el 85?
Ya no vale.
¿Por qué no lo dices?
No pasa nada.
Pero tendrías que fundamentar mucho más, claro.
Tendrías que fundamentar mucho más.
Quinto lugar, el criterio de deferencia.
Tiene más opciones de legitimidad, más opciones,
no quiero decir que esto sea definitivo,
la decisión que respeta la opción legislativa.
Por eso la sentencia del Tribunal Constitucional
sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo,
pues me parece, no es activista, es diferente.
Si el legislador ha decidido esto y esto no contradice
la ley, esa no es activista.
La del aborto y la eutanasia son innecesariamente activistas.
Pero son activistas, el criterio de la diferencia.
Y el sexto, el más importante, el más complejo
y el que nos daría para un debate monográfico,
el consenso.
El que más me podríais criticar, porque decís, bueno,
¿por qué el tribunal está legitimado?
Bueno, una cosa
es la mayoría, que es lo que decide el Parlamento,
y otra cosa es el consenso, que es lo que está en la Constitución.
Por lo demás, el consenso, como todos sabemos,
lo utiliza cotidianamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
.
A veces mejor, a veces peor,
pero lo hace.
Hace un examen de derecho comparado y dice, bueno, pues,
aprecio que no hay consenso, margen de apreciación nacional.
Otra vez le dice, ahora aprecio que sí hay consenso,
y además esto es dinámico.
El derecho a la identidad sexual, por ejemplo,
primero dijo no hay consenso, margen de preciación.
Más tarde dijo hay consenso.
Bueno, pues yo creo que el tribunal, con mucha cautela
y con mucho cuidado, pero debe considerar esto.
Por eso no ha sido polémico la creación del derecho al olvido.
¿Y si lo es la del aborto y la de la eutanasia?
Pues porque sobre lo primero había consenso, es decir, había un margen,
un ámbito desprotegido.
No quiere decir que no haya dudas interpretativas,
límites, que no haya mucho que hacer en el derecho al olvido.
Pero bueno, yo creo que en general nadie podía cuestionar
que será un ámbito que no quedaba suficientemente protegido
con los derechos anteriores.
Entonces yo creo,
tampoco esto es una fórmula matemática al estilo de Alexis
ni lo pretende, pero en fin,
que si sumamos todos estos criterios
y se cumplen, tendemos a encontrar una creación legítima de derechos.
Y por supuesto, en esto coincido con lo que escribe Fernando también,
lo del árbol vivo.
Pero ya no voy a decir más porque estoy fuera de tiempo.
Pero ya, por favor, hombre, argumenta un poco más,
no vale, el árbol vivo, venga, pues ya está.
Entonces, no vale, porque el tribunal le ha cogido gustillo,
decir, bueno, como la Constitución es un árbol vivo,
pues ahora yo creolo que me da la gana.
No, no, lo del árbol vivo es una invocación retórica,
una metáfora más o menos bonita.
Aquí me quedo más bien con el voto particular.
El primero que le dijo fue Aragón, con el voto particular aquel
de que la Constitución no es una hoja en blanco.
No, ojo con el árbol vivo porque podría servir
para que al final la constitución sea un ojo en blanco
y la constitución no puede ser un ojo en blanco.
Bueno, ya no hablo hasta el debate porque me he pasado unos minutillos
de lo que habías dicho.
Gracias.