Por último,
en este panel, el oponente es María del Mar Sánchez.
María del Mar es profesora titular de Derecho Constitucional
en el área de la Universidad de Málaga.
Se doctoró también por esta universidad
con una tesis sobre Poder Judicial y Sistema de Fuentes,
la potestad normativa del Consejo General del Poder Judicial,
que años más tarde publicaría como monografía.
Ha publicado infinidad de artículos en muchas revistas de prestigio,
como "Teoría y realidad constitucional",
en Igualdades, Revista de Derecho Político,
Revista Europea de Derechos Fundamentales y en el artículo 14.
En el día de hoy, su intervención lleva por título Intimidad,
Secreto de las Comunicaciones y Privacidad Digital
hacia un nuevo derecho fundamental en construcción.
Así que, Margarita, muchas gracias
y cuando quieras.
Muchas gracias.
Buenos días de nuevo.
Bueno, en el marco de este proyecto yo me he ocupado
de las posibilidades de creación de un nuevo derecho fundamental
al que he denominado privacidad digital.
El punto de partida o germen de este nuevo derecho
sería la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Que desde 2013 venía hablando abiertamente de un nuevo derecho,
de la existencia de un nuevo derecho,
al que califica además de derecho fundamental
y al que denomina derecho al entorno virtual.
Y el modo en el que esa jurisprudencia
ha sido recepcionada por el legislador,
la Ley Orgánica 13-2015,
mediante la cual se reforma la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Concretamente nos interesan los efectos de ese estudio
el artículo 588, el SEXI,
de las letras A a la C,
y también el SEPTIS.
En donde se regula, en estos artículos,
lo que se regula es el registro de lo que la ley
viene a denominar dispositivos de almacenamiento masivo
de información.
Antes de avanzar, a mí me gustaría hacer varias precisiones
o varias delimitaciones.
En primer lugar,
sobre lo que cabe entender como privacidad digital,
no toda manifestación de lo que podamos considerar vida
privada de una persona es reconducible a este derecho
o este pretendido nuevo derecho, sino tan solo aquella
que produciéndose en un escenario
o en un entorno virtual es susceptible de dejar.
Una huella digital, prácticamente cualquier interacción que realizamos
en esos entornos digitales va dejando ese rastro
o esa huella digital
o bien es susceptible de quedar además almacenada
en uno de esos dispositivos tecnológicos.
En el estado actual de la tecnología,
bueno, pues estos serían básicamente los ordenadores y los smartphones,
pero no solamente esos, ¿no?
Y pensemos, por ejemplo, en las tablets
o en los discos duros externos
y, por supuesto, todos los que están por venir
en un futuro que ahora mismo no podemos imaginar,
pero que no está tan lejano.
Lo relevante aquí es que es precisamente esa dependencia
de la tecnología digital.
La que hace de modo similar a lo que ocurre con el secreto
de las comunicaciones a esas interacciones
o esas facetas de la vida privada de la persona tan vulnerables
y al mismo tiempo tan dignas de protección constitucional.
Y es justamente para hacer frente a esos nuevos riesgos
y a esas nuevas amenazas que plantea ese imparable y vertiginoso
desarrollo de la tecnología.
Frente a la cual se está planteando la posible existencia
de este nuevo derecho a la privacidad digital.
Esta sería la primera de las precisiones.
La segunda es que, obviamente, yo no me he ocupado en este estudio
que he estado haciendo.
De todo lo que quepa a entender por privacidad digital,
sino tan solo de una de sus facetas suaristas,
aquella que coincide con esa jurisprudencia
del Tribunal Constitucional y con esa regulación legislativa.
Esto va a condicionar mucho el carácter limitado del estudio
y también las conclusiones a las que podamos llegar.
Porque esta faceta, con ser importante,
se desenvuelve, ya digo,
por esa jurisprudencia y por su regulación legislativa,
se desenvuelve principalmente frente a esas amenazas que proceden
de los poderes públicos,
lo cual significa que estamos dejando fuera
todas aquellas otras que provienen de particulares.
Entonces, esto implica que no nos hemos ocupado para nada
de este pretendido nuevo derecho en los entornos laborales,
ni tampoco que es un aspecto importantísimo
frente a las propias empresas tecnológicas que además
por el momento su desarrollo principal
no sería en su caso a través de este nuevo derecho que todavía
como digo está en construcción sino por lo menos hasta el momento
a través de ese otro derecho fundamental ya consolidado
a la protección.
A la protección de datos.
Dicho esto, la siguiente pregunta
sería, bueno, pues si estamos hablando de la privacidad digital
como un posible nuevo derecho, es fundamental inclusive,
¿cuáles han sido las vías de creación de este derecho?
Pues lo llamativo aquí es que no estamos hablando
de una reforma de la Constitución,
que bueno, eso ya sabemos que es prácticamente inviable,
pero tampoco de una.
De unos pronunciamientos del Tribunal Constitucional
que hayan analizado este posible derecho.
No hay hasta el momento
ninguna sentencia del Tribunal Constitucional que no ya
hable de la privacidad, sí, de la vida privada también,
incluso en ciertos entornos digitales,
pero no habla de ese derecho en la denominación que le da
el Tribunal Constitucional al entorno virtual.
Las vías de creación, descartadas estas dos,
las vías formales o esas dos vías de nacimiento
de las que nos hablaba ayer Fernando,
descartado el parto natural,
incluso descartado el parto por cesárea,
¿cuáles son las vías que tenemos presente aquí?
Pues tenemos la vía interpretativa, pero con la peculiaridad
de que la interpretación no viene dada por el máximo intérprete
de la Constitución, que es el Tribunal Constitucional,
sino por la jurisdicción ordinaria,
por los jueces tribunales de la jurisdicción ordinaria,
concretamente el Tribunal Supremo y la vía legislativa,
porque el legislador procesal penal
se ha hecho eco de esta jurisprudencia
y lo ha regulado en el marco del proceso penal.
Estamos, por tanto,
ante un derecho de creación judicial, cronológicamente,
primero viene la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
un derecho de creación judicial, al que posteriormente se añade esa vía
de creación legislativa al recepcionarla el legislador.
Bueno, pues estas vías de creación
de este supuesto o pretendido nuevo derecho hace
que nos planteemos inmediatamente una serie de interrogantes.
En primer lugar,
como en todos los casos que estamos comentando aquí,
es si efectivamente nos encontramos ante un derecho genuinamente nuevo
o más bien se trata de una adaptación o actualización en el plano digital
de algún derecho fundamental ya clásico
que aparezca reconocido en la Constitución.
Y si llegamos a la conclusión de que sí estamos ante un derecho nuevo,
¿cuál sería su naturaleza jurídica?
Efectivamente acaba de hablar de un derecho fundamental,
aunque sea como una nueva faceta de alguno de esos derechos fundamentales
ya existentes, no una mera adaptación digital,
sino una nueva faceta de ese derecho.
A falta de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional
al respecto,
es evidente que no estamos ante un nuevo derecho fundamental.
La pregunta entonces sería ¿pero merecería?
Ser considerado como un derecho fundamental?
¿Merecería que le reconociésemos esa fundamentalidad a falta
de ese pronunciamiento o incluso reclamando
que el Tribunal Constitucional lo reconozca y, en última instancia,
se plasme formalmente en el catálogo actualmente existente
de derechos fundamentales?
¿O, por el contrario, estamos ante un derecho meramente legal?
Esto hasta el momento es absolutamente cierto.
Estamos ante un derecho legal.
Ya veremos si fundamental o no,
o si merecería o no merecería ser considerado
como un derecho fundamental.
Para abordar estas cuestiones yo me he centrado,
por un lado, en el modo en el que el derecho
ha sido plasmado en esa jurisprudencia ordinaria
y en esa norma procesal penal, en primer lugar.
Y después en cómo se relaciona con los derechos fundamentales
ya existentes, fundamentalmente con dos de ellos
que aparecen en el título del trabajo,
Intimidad y Secreto de las Comunicaciones.
Por lo que se refiere a los rasgos generales de este derecho,
tal y como se deriva de la jurisprudencia ordinaria
y de la norma, destacan dos cuestiones principales
o dos rasgos principales.
En primer lugar, a simple vista,
la innovación que presenta este derecho
tiene que ver con el régimen jurídico de su tutela judicial.
Es decir, tanto para el Tribunal Supremo
como para la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
el acceso a uno de esos dispositivos digitales requiere,
en todo caso, de una autorización judicial previa,
con independencia de cuál sea el contenido concreto
al que se va a acceder de ese dispositivo digital.
Da igual que ese contenido
sea reconducible propiamente al secreto de las comunicaciones,
porque se trata de un dato relativo a un proceso comunicativo incluso,
o por el contrario, que esa información, sin embargo,
sea reconducible al derecho a la intimidad
o a cualquier otro derecho relacionado,
como podría ser, por ejemplo, el derecho a la propia imagen.
¿Es esta innovación, este régimen jurídico
de la tutela judicial, tiene la suficiente entidad
para que nos planteemos la necesidad,
la conveniencia de reconocerlo como derecho nuevo,
incluso como derecho fundamental?
A mi juicio, con ser importante, es insuficiente.
Necesitaríamos alguna innovación de carácter más sustantivo
para que pudiéramos para realmente denominarlo un nuevo derecho.
Este sería, como digo, el primer rasgo.
Luego volveremos a hablar de él al hilo de la intimidad.
Y el segundo rasgo, que también es muy llamativo,
pero que viene muy condicionado por el contexto en el que surge.
Surgen las jurisprudencias del Tribunal Supremo,
la sala de lo penal.
En el marco de procesos de investigación penal,
aunque hay también algunas jurisprudencias
que lo extienden al ámbito militar y al ámbito
de la investigación fiscal o tributaria,
pero siempre se trata de actuaciones procedentes de los poderes públicos,
pues bien, este es el contexto y tal y como está configurado,
aparece como un genuino derecho público subjetivo.
Oponible solo frente a los poderes públicos,
particularmente por lo que se refiere a esa exigencia
de autorización judicial previa
para poder afectar a ese dispositivo digital,
a esa privacidad que se está desenvolviendo
en ese dispositivo digital.
Esto, lógicamente, no significa que el derecho,
en el caso de que podamos reconocerle sustantividad propia,
carezca de eficacia frente a terceros.
Sino que formaría parte de esa parte
del derecho que todavía está en construcción
y que viene determinada por ese contexto en el que surge.
Nos quedaría por ver cómo se relaciona con los dos
de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18
con el que guarda una especial relación.
Obviamente el derecho
a la privacidad digital no tiene reconocimiento constitucional,
si lo tuviera no estaríamos hablando de un nuevo derecho,
pero ni siquiera el derecho a la privacidad seca
o a la vida privada seca tiene tal reconocimiento
constitucional propio.
Nuestra Constitución reconoce sí un derecho a la intimidad,
pero no son exactamente coincidentes.
Intimidad y vida privada, su contenido no es exactamente
el mismo.
Y hay cierto consenso doctrinal en que la vida privada.
No es que carezca de protección constitucional,
sino que se protege de otra manera.
Se protege a través del conjunto de derechos reconocidos
en los distintos apartados del artículo 18.
Pues bien, de todos ellos,
aunque todos ellos coadyugan esa protección de la vida privada,
aquí hay dos que tienen una especial importancia, que son,
por un lado, "intimidad" y "secreto de las comunicaciones".
¿Cómo se relaciona este derecho a la privacidad digital
con estos dos derechos ya clásicos?
Bueno, pues para realizar ese análisis yo me he fijado
en las dos características que se suelen destacar para contraponer
estos dos derechos que a su vez están íntimamente relacionados.
Por un lado, el régimen de su tutela judicial.
Y, por otro lado, el carácter de la protección.
En cuanto al régimen de tutela judicial,
ya sabemos que la Constitución solo
exige expresamente una resolución judicial previa
en el caso del secreto de las comunicaciones,
solo es antes en el caso del secreto de las comunicaciones,
pero no en el caso del derecho a la intimidad.
Pues sucede que nuestro Tribunal Constitucional,
desde muy pronto,
a pesar de no estar expresamente previsto en la Constitución,
extendió ese monopolio jurisdiccional para poder afectar
o para poder realizar una injerencia en el derecho a la intimidad,
lo extendió también al derecho a la intimidad,
asimilando o acercando de alguna manera
esas garantías jurisdiccionales del derecho a la intimidad,
las que son propias del secreto de las comunicaciones.
Pero con una peculiaridad,
mientras que en el secreto de las comunicaciones
esa autorización judicial previa es una exigencia imperativa,
que no admite ningún tipo de excepción,
más allá de la suspensión de los derechos
previstas en el artículo 55, en el caso de la intimidad,
precisamente porque no está expresamente prevista
en la Constitución,
el Tribunal Constitucional lo ha extendido,
pero con el carácter de regla general.
Y como sabemos, todas las reglas generales
admiten excepciones.
Y también aquí el Tribunal Constitucional
admite que respecto de la intimidad puede haber injerencias,
se refiere a casos de injerencias procedentes
de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado.
Sin que medie esa resolución judicial previa,
siempre que se cumplan una serie de requisitos.
Brevemente, habilitación judicial, carácter leve de la injerencia,
razones de urgencia y necesidad y cumplimiento
del principio de proporcionalidad.
Bien.
Llegados a este punto, y ya estoy casi para terminar,
llegados a este punto, pues cabe preguntarse,
bueno, ¿el régimen jurídico de la tutela judicial de la intimidad
tras esta adopción del Tribunal Constitucional es el mismo
que el de la privacidad digital?
Porque no entendemos que se trata del mismo derecho,
el derecho a la intimidad digital, porque no se puede considerar
como simplemente una adaptación del derecho a la intimidad.
Bueno, yo creo que no, creo que hay varias objeciones.
En primer lugar, el objeto, el objeto de la privacidad
o de la vida privada sigue siendo más amplio
que el derecho a la intimidad, a pesar de la ampliación del objeto
que el Tribunal Constitucional ha venido desarrollando
desde los inicios hasta la actualidad,
no llegan a ser coincidentes.
Y, sobre todo, hay una segunda objeción que,
desde mi punto de vista, esto es muchísimo más importante,
y es que, mientras que la intimidad sigue conservando su carácter
de protección material, es decir,
No se protege cualesquiera aspectos de la vida privada del sujeto,
sino aquellos que tienen materialmente un carácter íntimo.
En el caso de la privacidad digital,
esta protección tiene un carácter formal.
Se protege cualesquiera aspectos de la vida privada
de una persona que deja ese rastro digital
o que se contiene en un dispositivo digital.
Da igual que sea materialmente íntimo
o da igual que sea absolutamente intrascendente,
que sea inocuo.
Entonces, esto sí tiene esa sustantividad propia
desde mi punto de vista.
Que impiden mimetizarlo con el derecho a la intimidad.
Ese carácter formal, a su vez,
lo acerca al secreto de las comunicaciones,
que ya sabemos que sí tiene ese carácter formal.
El secreto se predica de la comunicación con independencia
de su que tenga efectivamente carácter reservado,
íntimo o no.
Esta naturaleza formal lo aleja de la intimidad
y lo acerca al secreto de las comunicaciones,
pero no lo identifica con el secreto de las comunicaciones.
No ya porque el régimen de las garantías jurisdiccionales
difieren, sino sobre todo porque, salvo que queramos.
Llevar la interpretación del término comunicación
a unos extremos absolutamente insostenibles que hagan irreconocible
lo que sea la comunicación constitucionalmente protegida
y la deforme hasta el punto de convertirla en algo grotesco,
Todo lo que se contiene en este dispositivo digital,
todo el rastro digital,
no puede ser considerado comunicación constitucionalmente protegida.
Bueno, y con esto termino
y muchísimas gracias por vuestra atención.
Pido disculpas, seguramente me he excedido del tiempo,
como siempre, y gracias de nuevo.
Muchas gracias,
María del Mar. Terminada esta ponencia,
finaliza también este primer panel de la mañana.
A continuación,
en pocos minutos comenzaremos el segundo panel
de la mañana en el que participarán tres ponentes del proyecto Innovar.
Así que paramos un momento para que se suban los nuevos ponentes
y continuamos el debate.