A continuación, tenemos la siguiente ponencia.
Esta vez, la siguiente ponente se va a realizar de forma virtual.
En esta ocasión, la ponente es Isabela Lopresti.
Isabela es investigadora en Derecho Público Comparado
en la Universidad de Salud y Palermo.
Isabela se doctoró en el año 2018 en cotutera internacional
entre la Universidad de Palermo y la Universidad de Málaga,
con una tesis titulada El potencial del sistema europeo.
El Europartido en el marco del Parlamento Europeo.
Investigación que posteriormente publicó como una monografía
con la editorial Marcial.
Así que, Isabel, ¿nos oyes?
Sí, gracias Gaspar.
Buenos días a todos y a todas.
Antes de nada, quiero agradecer a los compañeros
y a las compañeras que tanto han trabajado para organizar
este congreso y al profesor Rafael Naranjo de la Cruz
por su incansable dedicación a nuestro equipo
y también por haber querido que yo participase,
aunque de forma virtual, en este congreso.
Es una lástima no poder estar físicamente en Málaga,
pero estoy segura de que no faltarán ocasiones para volver a la UMA.
Bueno, el tema de mi intervención, como puede desprenderse del título,
aborda la génesis de nuevos derechos en América Latina.
Más específicamente,
en el título utilizo la locución perspectiva alternativa
para destacar el diferente ámbito de análisis considerado
respecto a las demás investigaciones que han tenido por objeto
los ordenamientos europeos.
De hecho, desde su ideación,
este proyecto ha tenido una vocación comparada, enfocándose,
como hemos visto, en la génesis de nuevos derechos fundamentales,
en el ordenamiento español, pero desde una perspectiva que tomase
en cuenta también otras experiencias constitucionales,
principalmente europeas.
Por lo tanto, con ocasión del primer informe intermedio,
hemos evaluado la posibilidad de extender
nuestro análisis a América Latina
y hemos decidido ampliar el ámbito de investigación más allá de Europa.
Para poder incluir aquellos ordenamientos latinoamericanos,
razón dada la relevancia que estos han adquirido
en los últimos 25 años dentro del panorama comparado, destacándose,
como sabemos, como auténticas incubadoras
de nuevos derechos.
Pero bien, son necesarias algunas breves aclaraciones de método
y de contenido.
En primer lugar,
en el derecho comparado existe cierto consenso sobre la posibilidad
de considerar a América Latina como objeto unitario de estudio,
aunque con las debidas precauciones.
De hecho, entre los mayores riesgos
que se corren al abordar un análisis de gran alcance territorial,
como en el caso que nos interesa, se encuentra el riesgo de subestimar
u omitir las peculiaridades de cada ordenamiento jurídico.
Y por esa razón he decidido circunscribir ulteriormente
la investigación a la experiencia constituyente latinoamericana
de los últimos años del siglo XX y de las primeras décadas
del nuevo milenio.
Piénsese en la experiencia de países como Ecuador,
como Bolivia y en los procesos constituyentes chilenos
que, por razones de sincronía con este proyecto,
fueron uno de los temas que hemos abarcado
y debatido.
El fil rouge que legitima la comparación
es aquí la orientación transformadora e innovadora
de estos procesos constituyentes.
En segundo lugar,
es necesario definir qué se entiende por nuevos derechos
en el contexto examinado, porque tradicionalmente,
desde ayer estamos debatiendo sobre este concepto,
hablamos de nuevos derechos para referirse a aquellos
que no estén explícitamente reconocidos
en los textos constitucionales,
pues los principales métodos de generación
son la reforma constitucional
la jurisprudencia de las fuertes superiores y constitucionales
y el derecho supranacional
sin embargo para aquellos sistemas constitucionales latinoamericanos
que en el nuevo milenio han vivido procesos constituyentes
podemos adoptar otro concepto de nuevo derecho
y es lo que yo he adoptado en mi investigación.
Más específicamente, el elemento de novedad
reside en una doble circunstancia.
Es decir,
por un lado, la constitucionalización de derechos que a nivel comparado
no habían encontrado espacio entre las disposiciones
constitucionales, Y, por otro lado, en el diferente tratamiento,
podríamos decir, de derechos más tradicionales,
como aquellos sociales y políticos,
pero según una perspectiva diferente, nueva,
basada en tradiciones axiológicas muy diversas,
como aquella indígena.
Estas peculiaridades se deben a la adopción
de un enfoque ideológico-político diferente de la tradición democrática
occidental de matriz liberal,
que de hecho en la doctrina ha dado lugar a la teorización
de una nueva forma de Estado, el Caring State,
también denominado Estado intercultural por su teorizadora,
la profesora Silvia Bagni.
En este contexto, por lo tanto, el momento constituyente
se convierte en el principal método de generación de nuevos derechos,
así como se puede desprender del análisis
de los catálogos de derechos consagrados en constituciones
como aquella boliviana y la de Ecuador, que son
ambas experiencias muy emblemáticas de esta forma de Estado.
Y otro rasgo caracterizador de estos procesos constituyentes
que directamente ha influido en la génesis de nuevos derechos
es la participación ciudadana que me gusta siempre
definir como continua y que ha permitido involucrar
a diferentes demandas sociales que históricamente hasta aquel
entonces habían sido desoídas por la élite política.
De allí la redacción de catálogos de derechos muy amplios
y muy detallados
y también de constituciones muy extensas.
Todas estas experiencias constituyentes han marcado
un cambio sustancial a nivel jurídico-constitucional
y han contribuido a la teorización del denominado nuevo
constitucionalismo latinoamericano que marca una ruptura democrática
con el pasado.
Antes citaba la Constitución de Ecuador
y de Bolivia.
Bueno, la Constitución de Ecuador tiene 444 artículos
y dedica una sección a los derechos del buen vivir,
consagrando el derecho, por ejemplo, al uso de tecnologías
ambientalmente limpias, al empleo de energías alternativas
y de bajo impacto, el derecho al agua y también el acceso universal
a la tecnología de la información y de la comunicación.
Y en el mismo sentido, la Constitución boliviana
reconoce derechos nuevos como el derecho a una vivienda digna
o a una alimentación sana, adecuada y suficiente,
que están incluidos entre el título de los derechos fundamentales
y como sabemos son derechos de los que mucho se debate
en los últimos años en los ordenamientos europeos.
En estos textos constitucionales que he citado brevemente,
cambia también la perspectiva acerca de la titularidad
de los derechos.
Piénsese en la disposición sobre medio ambiente y naturaleza
en las que se adopta una perspectiva biocéntrica,
fiel a la cosmovisión del mundo de los pueblos originarios.
La naturaleza, o mejor dicho,
la pachamama, se torna en sujeto de derechos.
Ahora bien, si en una primera fase la carga innovadora
de las constituciones, que son expresión del nuevo
constitucionalismo latinoamericano,
fue aplaudida por romper con un pasado caracterizado
por la imposición colonialista de modelos jurídicos occidentales,
Tras varias décadas de vigencia se ha empezado a denunciar de manera
más crítica los puntos débiles de estas constituciones.
Parte de la literatura ha compartido lo que el profesor Salazar Ugarte
había señalado desde ya hace tiempo.
Había denunciado de hecho una paradoja inherente
a estos textos constitucionales.
Es decir, a mayor ampliación del catálogo de derechos
correspondería una menor capacidad
del Estado para garantizar su efectividad.
Y esta paradoja estimula la reflexión acerca de algunos interrogantes
sobre el método de generación de nuevos derechos
que estamos tomando en cuenta, que estamos examinando.
O sea, ¿qué elementos deben tenerse en cuenta
a la hora de constitucionalizar un nuevo derecho?
Porque es evidente que la incorporación
en el texto constitucional de nuevo derecho
no garantiza, como si fuese un binomio perfecto,
la efectividad de estos nuevos derechos.
Y a este respecto creo,
lo mencionaba al comienzo de mi intervención,
que los resultados del proceso constituyente chileno,
en particular el primer intento,
lo que fue llevado a cabo entre 2020 y 2022,
aportan otros elementos de reflexión.
De hecho, en relación con el texto constitucional
que hubiera podido reemplazar la constitución vigente en Chile,
el catálogo de derecho resultaba muy pormenorizado
y muy innovador.
Al lado del derecho ya reconocido en los textos constitucionales
de la región,
como el derecho al agua o todo lo de derecho
en materia de medio ambiente, se incluían entre las disposiciones
constitucionales propuestas los derechos sexuales y reproductivos,
el derecho a la identidad de género y también el derecho
a una muerte digna.
Pero, como es sabido,
el texto elaborado por la Convención Constitucional
fue rechazado en el referéndum de salida
que se celebró en el mes de septiembre de 2022.
Seguramente los factores que han determinado este resultado
son variados y creo que una explicación exhaustiva
debería tener en cuenta muchos elementos,
no solamente jurídicos, pero al mismo tiempo,
por el tema que nos concierne, que estamos debatiendo,
creo que sea importante subrayar cómo el texto propuesto resultaba
demasiado innovador.
Respecto a la real inclinación de la sociedad chilena
y quizá a la vez demasiado complejo debido propiamente a la incorporación
en el texto de materias y de derechos que a nivel
comparado suelen estar regulados por otra fuente normativa,
como por ejemplo la ley internacional.
En otros términos, la propuesta constitucional
se había transformado en un instrumento
para la defensa de demandas identitarias o políticas propias
de un programa de gobierno específico.
Bien, por razones de tiempo intentaré simplemente
esbozar algunas reflexiones finales que en cierta medida
intentan responder a las preguntas que he planteado
y que han surgido de mi investigación.
Es evidente
que la constitucionalización de nuevos derechos por sí sola
no es suficiente para garantizar su implementación efectiva
y que sin mecanismos de tutela adecuados el riesgo
es que estos catálogos tan innovadores
sean mera proclamación sin capacidad prescriptiva.
Por lo tanto, yo creo que entre los problemas jurídicos
que la constitucionalización de nuevos derechos plantea,
destaca la necesidad,
casi el deber, diría yo, de los constituyentes,
al incorporar más derechos en las constituciones,
de evaluar las que el profesor Gargarella llama
"condiciones de posibilidad en los derechos".
Es decir, los supuestos requisitos materiales, políticos, jurídicos,
que garantizarán su efectividad.
Ayer, en la intervención de nuestro compañero Oliver,
él hablaba de un concepto muy similar,
la consistencia pragmática.
A la hora de reconocer y consagrar nuevos derechos.
Yo comparto totalmente estas consideraciones
porque sin estos tipos de evaluaciones el riesgo cual es?
Que la constitución acabe siendo un lugar en el que,
como advertía el mismo Gargarella, la disputa política anterior
a la constitución se traslada al seno de la misma.
Y en cambio la constitución yo creo debería ser el terreno
en el que se alcance un equilibrio ideal entre intereses partidarios
pero también una síntesis entre estos.
Y además, y eso también ayer se puso en evidencia,
pues hay mucho punto de contacto a pesar de lo diferente
constitucionalismo de los que estamos hablando y debatiendo en estos días.
Al uso de fórmulas abiertas
y abstractas en estos textos constitucionales que he analizado
en mi investigación, corresponde un mayor grado de discrecionalidad
en los intérpretes constitucionales.
Y de los operadores jurídicos, no solamente las cortes,
pero también los legisladores, la mayoría política.
Consecuentemente, existe cierto riesgo por la certeza
y la seguridad jurídica.
Pero al mismo tiempo,
y con esta consideración concluyo mi intervención,
deseo destacar que la experimentación de algunas soluciones jurídicas
innovadoras como aquellas adoptadas tras los procesos constituyentes
latinoamericanos del nuevo milenio,
puede también indicar pistas importantes
para la evolución de los catálogos de derechos occidentales digamos
en un diálogo que hemos intentado que se puede intentar instaurar
entre dos culturas jurídicas diferentes
un ejemplo es por la protección del derecho al medio ambiente y la puesta
en discusión de una perspectiva que sea
que es antropocéntrica pues.
Lejos de creer en la factibilidad de simples injertos
o trasplantes jurídicos,
estoy convencida de la posibilidad que la comparación
y el intercambio entre experiencias de constitucionalismos diferentes
pueda también ofrecer soluciones alternativas
en materia de nuevos derechos.
Que favorezcan, como propone la profesora Mastromarina,
un proceso de cross-fertilization en el marco
de un constitucionalismo global del que estamos debatiendo.
Pues bien, yo aquí acabo mi intervención
y muchas gracias por vuestra atención.
Gracias.
Muchas gracias, Isabela, por tu interesante intervención
y también por tenerte al tiempo de forma muy correcta.