En tercer lugar, voy a dar la palabra
a nuestro querido compañero, profesor Ólives Roales,
profesor aquí de Derecho Constitucional de la
Universidad de Málaga.
Además, el profesor Roales combina formación en Derecho,
Filosofía y Ciencia Política,
lo que se refleja en el enfoque multidisciplinar
de sus investigaciones.
Su tesis doctoral,
Constituciones inconstitucionales, soberanos limitados,
examina críticamente los límites del poder constituyente
y la procedimentalidad sustantiva de las normas constitucionales.
Entre sus publicaciones más relevantes
destaca la Judicatura Democrática, Poder Representativo,
donde plantea la paradoja de un poder judicial que,
sin ser electivo, también cumple funciones representativas,
también cuestión de norma actualidad.
En su ponencia, que nos va a presentar ahora,
titulada Penumbras, Dignidad y Comunidad,
la arquitectura estructural de la generación de derechos
en el constitucionalismo del siglo XXI.
Propone, o si entiendo yo, propondrá una mirada teórica de fondo
sobre cómo se generan y se legitiman los nuevos derechos fundamentales
en el marco global.
Pues sin más, profesor Robano, tienes la palabra.
Muchas gracias, Pablo.
Bueno, pues buenas tardes.
Voy a empezar mi intervención mencionando algunas cuestiones
que se han expresado,
o sea, las he ido escuchando a lo largo de las intervenciones
y que son las que han motivado mi trabajo, mi investigación actual,
esta que voy a presentar y además lo voy a hacer
de una manera, espero que breve,
pero por lo tanto va a ser poco profunda.
Lo máximo que espero es que a los asistentes
les parezca interesante y luego se la lean,
porque no voy a poder llegar a explicarla con todo detalle.
Refiriéndome a las cuestiones que todo el mundo
tiene en la cabeza en un congreso como este,
es que cuando hablamos de nuevos derechos,
lo primero que se plantea es.
¿Cómo generarlo?
¿Cuál es la legitimidad para hacerlo?
Y sobre todo, ¿cuánto van a durar?
Porque puede ser, se ha dicho por varios de los intervinientes,
puede ser una cuestión partizana, una cuestión de bandos,
entonces llega el otro bando y la cambia.
De hecho, empecé a pensar sobre eso precisamente en una
de las sentencias que se han citado, del Tribunal Supremo Norteamericano,
que se han citado, que era Roe v.
Wade, recientemente revocada.
Roe v.
Wade hablaba sobre la intimidad
y sobre ella se construía el derecho al aborto,
pero en realidad hay una sentencia anterior,
genealógicamente anterior, que es Griswold v.
Connecticut.
Griswold vs.
Connecticut, el efecto de irradiación de la dignidad humana
en la jurisprudencia del tribunal alemán
y la función estructurante del principio de Ubuntu
en la experiencia constitucional sudafricana
son tres ejemplos de la misma cosa.
Como trailer, pues suena como interesante, ¿no?
A lo mejor tiene gancho, tiene clickbait.
Vamos a ver, ¿qué es lo que quiero decir con esto?
Ya os he prometido que iba a ser muy breve
y además no voy a hablaros de Lagrún-Nord ni de Kelsen,
pero ¿qué son estas tres cuestiones?
Pues los tres modelos
comparten una intuición común que es que los derechos fundamentales
no se interpretan desde su forma aislada,
sino desde su función relacional dentro de un sistema.
¿De acuerdo?
Es decir, Lo que tiene Griswold versus Connecticut interesante no es
que sea, digamos que de las primeras sentencias
donde realmente queda claro cuál puede ser la función del derecho
a la intimidad en la jurisprudencia norteamericana,
sino la manera de hacerlo.
Una manera que luego se pierde en la jurisprudencia estadounidense
y que Roe versus Wade no continúa realmente.
Robert Subway se centra sobre todo en la idea
de que el procedimiento debido tiene un carácter sustantivo.
Y que el procedimiento debido tenga un carácter sustantivo
lo relaciona al final con otra de las ideas que se han dicho aquí,
y es que los valores constitucionales
tendrán que ir adaptándose con el tiempo.
Entonces, claro, ¿qué ocurre?
Pues que el living constitutionalism,
o sea, el constitucionalismo vivo,
es el que tiene que ir adaptando esos valores con el tiempo.
Respuesta, muy bien,
pues ahora ha llegado un momento retrógrado
y los volvemos a adaptar, con lo cual no ganamos nada.
Griswold no hacía eso.
Griswold lo que hacía, y aquí en mi trabajo
lo que hago es una interpretación en buena parte,
porque si algo tienen muchísimas cosas buenas
las jurisprudencias de Estados Unidos,
una de las cosas que tiene malas es que a veces no se explica
lo suficiente y queda todo un poco en el aire.
¿Qué es lo que yo entiendo que es lo positivo de Griswold?
Pues que precisamente
cuando Griswold habla.
De las penumbras cuando Griswold habla de las penumbras
no lo hace de una manera metafórica es decir se está refiriendo
a una cuestión bastante técnica y es que las penumbras
serían el espacio en el que confluyen las exigencias proyectadas
por múltiples derechos cada garantía irradiaría una protección que a veces
se superpone con otras.
Y en esa convergencia, cuando esas protecciones convergen,
se densifica la necesidad de reconocer un derecho implícito.
Un derecho que en realidad ya existía ahí.
De hecho, ¿qué es lo que plantea Griebel?
Griebel plantea que la primera enmienda,
la tercera, la cuarta y la quinta convergen en una zona común
que es la privacidad.
No se puede entender ninguna de ellas con algo que subyace
a todas ellas, que es la privacidad.
Esas son las penumbras que intersecan,
interconectan.
Pero esa manera de pensar, esa manera estructural de razonar,
no es la que se sigue en la jurisprudencia posterior.
Sí que la siguen, y eso es lo que.
Defiendo en mi trabajo y no lo voy a explicar aquí,
evidentemente, pero sí que la sigue el Tribunal Constitucional Alemán
cuando habla de la dignidad y sí que la sigue el
Tribunal Constitucional Sudafricano cuando habla de Ubuntu,
el principio de Ubuntu que se traduce, es una expresión,
Zulu, que se traduce como yo soy persona
porque lo soy en el colectivo.
Soy un reflejo de ese colectivo en el individuo.
Bien, la cuestión principal aquí es que nos planteamos una tercera vía
a lo que ya sabemos que es lo que siempre ocurre,
y es que, por supuesto, cuando se generan derechos
se puede modificar la Constitución,
claro, pero también se puede interpretar.
Y entonces ahí entramos en una discusión
entre los que son literalistas,
los que quieren una interpretación rígida y formal,
y los que al final, por hacer el constitucionalismo más vivo,
lo que hacen es, o terminan haciendo un decisionismo que es
bastante arbitrario.
La solución sería reconocer derechos implícitos sólo
cuando son funcionalmente necesarios para que las garantías explícitas,
las que existen, puedan operar.
Esto además tiene que ver con la siguiente idea,
y es que todos los derechos no son autónomos,
no se pueden interpretar independientemente,
no se pueden concebir.
Un derecho no se puede concebir independientemente,
sino que son vectores que se constituyen recíprocamente
y se co-constituyen.
Os prometí que no iba a hablar de la Grundnorm,
pero un poquitito sí.
Esto en el fondo viene de un debate que hay muchísimos autores,
pero por citar solo dos, tendríamos por un lado a Habermas
y por el otro a Kelsen.
Habermas intenta justificar la validez de la Constitución en base
a una idea del ser humano.
Y está muy bien, lo que pasa es que luego le dicen sí, claro,
pero esa idea tiene que ser así necesariamente y solo así.
Claro.
Kelsen dice no.
La validez la vamos a justificar simplemente en el acto
de la afirmación de la Constitución.
Es decir, en la obligatoriedad de la Constitución.
Es decir, hay un contenido
en esa afirmación del poder constituyente
y un momento en el que ese acto se hace.
Y esa sería la norma fundamental, que no es la Constitución.
Vale.
Y yo, y hay otros autores, pero yo digo, no, no.
Es que en el momento
en que tú te constituyes como sujeto constituyente,
ya estás diciendo un montón de cosas más.
Ya hay una serie, una constelación enorme de valores,
una manera que tú te entiendes como ser humano
y como pueblo, que es lo que va a desarrollar ese entramado
de derechos.
Con lo cual, yo no defiendo la validez desde fuera, sino que yo
lo que estoy defendiendo simplemente
es que sea coherente el desarrollo.
Que sea estructuralmente coherente.
Con lo cual, ¿qué es lo único que pido?
Pues lo único que pido es que si tiene que haber nuevos derechos,
los haya por una cosa que yo llamo consistencia pragmática.
¿De acuerdo?
Es decir, una cosa son los derechos,
el texto constitucional que sea coherente,
gramaticalmente coherente.
Pero.
Yo digo, no, no, tiene que haber algo más.
Y es que sea pragmáticamente consistente.
Pensad en el lenguaje de la lógica, la consistencia de la lógica formal.
Es decir, de lo que se trata es que el sistema constitucional
tiene que mantener su capacidad operativa real
para garantizar las condiciones necesarias.
Que se supone que proclama.
Y para eso,
claro que hay que adaptarse, pero no estoy adaptando valores,
lo que estoy adaptando es herramientas.
En contextos diferentes,
los derechos que en definitiva no son ni más ni menos que herramientas,
porque cuando se dice eso de la Constitución es un sistema
y la Constitución es un entramado de derechos, ¿qué significa eso?
Pues básicamente, no voy a hacer aquí una simplificación brutal,
pero básicamente lo que quiere decir es que si la dignidad,
es decir, si una manera que la Constitución,
es decir, que el constituyente tiene de entender el ser humano, ¿Vale?
Eso define ya dos principales derechos,
que es el derecho a la vida y a la libertad.
De ahí, existen instrumentalmente un entramado que se constituye
para llevar a cabo esa idea.
¿Vale?
Eso ya, por ejemplo, sería también Ubuntu.
Tres minutos.
Vale.
Bien.
A ver, ¿por dónde sigo?
Bueno, pues, eso significa interdependencia normativa, ¿vale?
Y. Y voy a terminar con esto.
Ya está.
La eugénesis estructural.
A ver.
Esto es lo que acabo de decir.
La legitimidad no radica ni en la moralidad del juez
ni tampoco radica en la interpretación literal
de la norma.
Eso es por una sencilla razón.
El que pretenda que interpreta literalmente
un texto.
Que se ha hecho hace 200 años, es que no entiende la pragmática,
no entiende el contexto, no entiende nada.
Evidentemente, las interpretaciones, por muy literales que sean,
conllevan una manera de entenderlas por personas que las están escuchando
y las están profiriendo, que implican ya un montón de,
digamos que de contaminación sustantiva que está ahí,
que no estaba hace 200 años.
Con lo cual, bueno, la manera de hacerlo,
pues para que no derive una arbitrariedad,
para que al final esto no sea simplemente
un juez diciendo uy, este nuevo derecho es súper necesario
porque si no los otros no funcionarían,
pues habría cuatro criterios que estableceríamos.
Primero, el anclaje estructural,
es decir, garantizar realmente mediante una argumentación
¿de acuerdo?
que el nuevo derecho
digamos que es en una relación medial de fin medio
¿de acuerdo?
sirve para hacer posible lo que ya existe
en los nuevos contextos en segundo lugar
una convergencia funcional es decir hace
posible lo que ya existe y existen casos reales
que necesitamos hacer esto que estamos haciendo.
Luego una continuidad histórica.
¿Por qué?
Bueno, pues porque realmente digamos que es la mejor manera
de entender que estamos.
Conservando la misma esencia constitucional.
No me extiendo mucho porque es imposible.
Y por último, el equilibrio sistémico en el sentido
de que no solamente tenemos
que mirar los derechos que se asocian más directamente,
sino todo el conjunto del sistema y cómo lo afecta o no lo afecta.
Si conseguimos eso, tendremos nuevos derechos
que serán absolutamente irrebatibles para nuevos tribunales.
No, pero a mi juicio estarán mucho mejor fundamentados.
¿Que son valores también en el fondo?
Pues claro que sí, porque la Constitución
es un sistema que, evidentemente, lo acabo de decir al principio,
la propia Grundnorm contiene valores,
claro que los contiene.
Muy bien, pero digamos que la manera de tejerlo es mucho más potente.
Las aplicaciones contemporáneas,
pues, lo veis ahí en la pantalla, básicamente lo que estáis pensando.
Y por último, bueno, esto ya lo he dicho,
bueno, no lo he dicho, el juez,
el rol del juez ya no es simplemente un mero intérprete
del texto ni un creador moral de derechos,
sino algo diferente.
Es un operador estructural
cuya función es mantener la coherencia sistémica
de las garantías.
Y eso,
que parece lo mismo, no lo es.
Y con eso termino porque es el tiempo que tengo.
Muchas gracias, Oliver, por la ponencia de su gerente
y por escuchar tanto tiempo.
Vamos a posponer el debate al que habrá después de la segunda mesa
y nos vamos a ir ahora a tomar un café quienes quieran,
entonces hacemos un receso de 20 minutos
y volvemos, muchas gracias.