En segundo lugar, vamos a dar paso a Giuseppe Naglieri.
Giuseppe es investigador en Derecho Constitucional Comparado
en la Universidad de Bari y ha desarrollado una obra
que se sitúa en la intersección entre teoría constitucional
y la práctica jurisdiccional.
Entre sus publicaciones recientes sobresale la ejecución
de las resoluciones de los tribunales constitucionales,
sujetos, formas, modelos y categorías de derecho comparado.
Y, bueno, donde aborda uno de los problemas más delicados,
podemos decir que es la eficacia real de las decisiones
de los tribunales constitucionales.
Asimismo, sus estudios sobre iudicare, italiano,
o temperare, profundizan en los modelos
de ejecución constitucional en perspectiva comparada,
podemos decir, iluminando los límites y posibilidades
de la justicia constitucional.
La ponencia que nos presenta hoy aquí, Límites y potencial
de la justicia constitucional en la creación de nuevos derechos,
una perspectiva comparada,
ofrece un marco idóneo para reflexionar
sobre hasta qué punto los tribunales pueden ser actores creativos
en la configuración de nuevos derechos.
Así que, cuando quiera, Giuseppe tiene el uso de la palabra.
Muchas gracias.
Muchas gracias Pablo, buenas tardes.
Es un verdadero placer participar en este congreso
y así volver a Málaga entre compañeros y maestros
para compartir algunas reflexiones mínimas sobre el papel
de la justicia constitucional en la creación
de nuevos derechos fundamentales.
Bueno, es un dato ya asentado que las jurisdicciones constitucionales
se han convertido hoy en actores centrales
en el reconocimiento de nuevos derechos fundamentales.
Ya lo hemos visto en la primera parte.
Este protagonismo se explica por el ejercicio
cada vez más amplio de sus competencias interpretativas,
las competencias interpretativas de los tribunales constitucionales
sobre los catálogos de derechos constitucionales.
Por la ampliación progresiva de sus potestades
en el control de constitucionalidad,
por la utilización de procedimientos específicamente orientados
a la tutela de derechos.
Bueno, todo ello.
Converge con un fenómeno que ya no admite duda, que es
un fenómeno social.
La sociedad civil interpela a los tribunales constitucionales
con creciente insistencia
para que juridifiquen pretensiones morales emergentes convirtiéndolas
en derechos fundamentales.
Bueno, como es típico en los procesos de incubación y progresiva emergencia
de nuevos derechos fundamentales, los cambios sociales,
culturales, ambientales, tecnológicos, económicos,
ponen de manifiesto una insuficiencia en los catálogos vigentes
de derechos fundamentales.
Y cuando esa inadecuación de protección se hace patente,
surge un impulso a la fundamentalización.
Durante no poco tiempo se sostuvo la.
Que sólo el legislador, y en particular
el legislador constitucional, a través de la reforma,
podía conferir a esas pretensiones su reconocimiento positivo
como derechos fundamentales.
Esa tesis conserva hoy claramente una parte sustancial de verdad.
La reforma constitucional es, con diferencia,
el camino que mejor blinda un nuevo derecho frente a retrocesos
o debilitamientos.
Lo sustrae a mayorías contingentes
y asegura el procedimiento más abierto
y democráticamente fundado con deliberación entre mayorías
y minorías y con los tiempos y, por ende, la maturación propios
de una revisión constitucional, donde esto sucede,
como fue recientemente, por ejemplo, en la revisión constitucional
sobre el derecho al aborto en Francia,
es ciertamente un camino preferible a cualquier otro.
Ahora bien, las reformas constitucionales
son procedimientos agravados y en ocasiones muy rígidos
y, sobre todo en fases de polarización ideológica
y de deterioro de las reglas del debate público,
pueden bloquear avances incluso cuando existe una opinio iuris
sobre la necesidad moral y jurídica de proteger determinados bienes.
Claro, podría replicarse desde una ortodoxia formal
que si el contexto sociopolítico no está suficientemente alineado,
tal vez esta pretensión, por muy extendida que sea,
no reúna todavía las condiciones para ascender a derecho fundamental
y deba permanecer en el terreno de la propuesta política.
Sin embargo, la realidad contemporánea
muestra otra cosa, es decir,
asistimos a un recurso constante a las jurisdicciones constitucionales
para obtener el reconocimiento de nuevos derechos fundamentales.
Ese movimiento desde abajo hacia la justicia constitucional
es global.
Y en la época de la judicialización de la política,
o para usar la expresión de Stanswitz,
del gobierno con los jueces, los tribunales constitucionales
operan como vehículos de juridificación
de nuevas exigencias de tutela,
junto y contra el circuito político tradicional.
Ahora, Cuando las Cortes reconocen derechos a partir de principios
constitucionales o de derechos ya existentes,
dotándolos de un estatus y una protección propia,
y en pocas ocasiones removiendo prohibiciones o limitaciones legales
preexistentes,
esto es, invirtiendo la decisión del legislador que había negado
o restringido un bien jurídico, se vuelve a intensificar el debate
sobre el papel de las jurisdicciones constitucionales y sobre el riesgo.
De que las jurisdicciones constitucionales,
a través de sus poderes interpretativos,
lleguen a petrificar el ordenamiento jurídico,
dando lugar a una constitución total y convirtiéndose
en auténticos constituyentes permanentes, capaces de hacer decir
a las cartas constitucionales lo que no decían ni pretendían decir
en el momento de su promulgación.
Esta reflexión parte de un presupuesto de fondo
en la relación entre la actividad de los poderes políticos
y de los jueces constitucionales.
La diferencia esencial
reside en que el legislador es libre en los fines,
mientras que el juez constitucional no lo es.
Y en esa asimetría
se cifra precisamente la esencia del poder político
frente a la función atribuida a los jueces constitucionales.
El propio Kelsen, al concebir la justicia constitucional,
partía de este presupuesto.
De ello sigue.
En el plano del acto mediante el cual pueden
ser reconocidos nuevos derechos fundamentales,
que el legislador constitucional o el legislador en general
no necesita encontrar referencia alguna en el texto constitucional
para reconocer un nuevo derecho fundamental.
Mientras que el juez constitucional en su actividad ha de identificar
y motivar el fundamento jurídico positivo
de un derecho nuevo.
Ahora bien, A mí lo que me interesa subrayar aquí
es que este asunto inicial de que hemos partido
ya no resulta tan incontrovertible.
El legislador ya no es tan libre en los fines de su acción,
y ello precisamente a la luz
de la proliferación de derechos y principios distintos,
susceptibles de ser ponderados y a menudo en conflicto en el seno
de las propias constituciones.
El juez constitucional se enfrenta hoy a la aplicación de constituciones
y cartas del constitucionalismo multinivel de carácter principista,
con cláusulas abiertas que exigen una actividad interpretativa compleja
que puede producir efectos muy diferentes
según el enfoque del juez ante el derecho
y según su método de interpretación.
¿Qué significa esto?
Que numerosos ámbitos han descubiertos
por la discrecionalidad política,
han sido progresivamente constitucionalizados precisamente
a través de la actividad interpretativa por principios
de los jueces constitucionales, y en consecuencia la acción
del legislador resulta hoy mucho menos libre,
mientras que la del juez constitucional se expande
cada vez más.
Y esa expansión se produce.
Por tres vectores que conviene explicitar.
El primero, la presión desde abajo que alimenta una auténtica demanda
de justicia constitucional.
Segundo, el uso del derecho comparado
y la circulación de soluciones jurisprudenciales
que robustecen argumentaciones de vocación universalista
a favor del reconocimiento de derechos
ya asentados en otras experiencias constitucionales.
Tres, la existencia de técnicas decisorias hoy consolidadas
que permiten a las Cortes incidir con notable intensidad
en el tejido normativo.
Bueno, llegados a este punto,
cabe preguntarse cómo se produce en la práctica
y reconocimiento jurisdiccional de nuevos derechos
frente a las jurisdicciones constitucionales.
Conviene aquí distinguir en dos planos complementarios.
En el plano dogmático,
todo reconocimiento por parte de la Corte
es derivado, claro, procede por interpretación,
pero no toda derivación pesa lo mismo.
Hay una derivación débil,
cuando se trata de mera extensión del contenido
de un derecho ya tipificado, sin alterar su fisionomía,
y hay una derivación fuerte, cuando a partir de principios generales
se articula un título autónomo, no previsto expresamente.
O cuando una relectura radical del contenido
de un derecho ya reconocido altera de manera significativa su esencia,
lo que se ha denominado justamente derecho mutante.
Bueno, en el plano institucional, por su parte,
es útil analizar tres contextos normativos diferentes
de partida en los que las Cortes son llamadas a intervenir.
Primero, el control de prohibiciones o limitaciones legales
en que el tribunal revierte una opción legislativa
que limitaba un derecho,
al que se reconoce cobertura constitucional
como nuevo derecho fundamental.
Segundo, control de actuación de los poderes públicos,
pienses en el amparo, en cuyo marco el tribunal
reconoce la existencia de un derecho fundamental
que obliga a los poderes públicos a actuar conformemente.
Tercero, lo que ha ocurrido en España recientemente,
control de constitucionalidad de leyes
que reconocen un nuevo derecho,
donde el tribunal decide la compatibilidad
y otorga cobertura de derecho fundamental
al derecho originariamente legislativo.
Bueno, ya me salto toda la parte sobre los casos,
es decir, los casos en que esos modelos se intersecan
y voy a la conclusión.
¿Cómo evitar la proliferación de derechos?
¿Cómo asegurar que los tribunales constitucionales
ejerzan su papel interpretativo con respecto al ámbito propio
de los poderes políticos?
Hay tres garantías.
La primera de todas es claramente la motivación de la decisión.
Y la decisión que reconoce un nuevo derecho
ha de mostrar que la pretensión supera los controles de calidad
que por primero teorizó Alston.
Que el derecho protege un valor social fundamental
vinculado a la dignidad y a la condición humana,
que no es redundante con respecto a derechos existentes,
que posee precisión y justiciabilidad,
que cuenta con un grado significativo de aceptación y practicabilidad
en el sistema institucional.
Ese control de calidad ha de constar en el razonamiento
y actuar a la vez como filtro frente a.
A la inflación
y como fundamento de legitimidad para la creatividad judicial.
Cuanto menor sea el anclaje constitucional de la pretensión,
tanto más riguroso debe ser el control en su conjunto.
La regla de proporcionalidad inversa
se proyecta sobre todos los criterios de calidad,
entendidos como los parámetros que permiten distinguir
un verdadero derecho fundamental de una simple pretensión política,
y obliga a una motivación especialmente estricta
cuando el arraigo textual es débil.
Aunque pueda parecer extraño, la segunda garantía
es la independencia de los jueces constitucionales.
Jueces constitucionales independientes
y técnicamente cualificados,
elegidos no en razón de su proximidad a la mayoría del momento,
sino por su reconocida competencia, ofrecen garantías mucho mayores
de que el reconocimiento de un nuevo derecho responde
a exigencias constitucionales y no a las preferencias coyunturales
de una parte política.
La experiencia de España constituye un ejemplo elocuente.
Las decisiones en torno a la eutanasia y al aborto
pueden perder estabilidad, como Rafa decía, y legitimidad social
si son interpretadas como resultado de alineamientos coyunturales
en un contexto de polarización y de disputa constante
sobre la composición del propio tribunal,
sobre todo porque se trata de decisiones que han reconocido
un derecho avalando.
La constitucionalidad de una ley recurrida por la oposición.
La confianza de la ciudadanía y de todos los actores políticos
en la imparcialidad del tribunal es tan decisiva
como la independencia efectiva de sus miembros.
En fin, la tercera garantía que siempre es latente
es la revisión constitucional.
En el constitucionalismo contemporáneo no se trata
de un poder ilimitado,
pero sigue siendo el instrumento democrático por excelencia
para confirmar, ampliar o reconfigurar
lo que las Cortes han inaugurado.
Termino ya.
Entonces, las jurisdicciones constitucionales
no han ocupado el centro por usurpación, claro,
sino porque el sistema así lo ha requerido.
Bueno.
La insuficiencia de protección genera una demanda de justicia,
la sociedad civil interpela los tribunales constitucionales,
el diálogo multinivel los condiciona y las cortes claramente responden.
Su creatividad es derivada, no es discrecional,
gana legitimidad cuando supera controles de calidad,
se sostiene en la independencia y permanece abierta
a la confirmación democrática por vía de reforma.
Solo así la creación jurisdiccional de derechos evita la inflación,
preserva la universalidad de los derechos
y mantiene la fuerza normativa que da sentido al consecucionalismo.
Muchas gracias.