Muy buenos días.
Les doy la bienvenida a esta quincuagésima sesión
del Seminario Internacional Permanente de Derecho,
Perón y Criminología.
Es una ocasión muy especial porque hoy se cumplen,
bueno, no en concreto hoy,
pero casi se cumplen diez años desde que iniciamos este seminario,
gracias al profesor y querido compañero Juan Manuel Lacruz,
En mayo de 2015 iniciamos este seminario permanente
ubicado en el ámbito de la transferencia de conocimientos
a la sociedad y para nosotros es un motivo de satisfacción y orgullo
el haber sido capaces, con la ayuda de Carmen Moya,
de Marco Teijón y de tantos otros compañeros,
de mantener este seminario activo.
Tenemos hoy también una ocasión muy apropiada
para reflexionar sobre los 30 años de vigencia del Código Penal,
que entró en vigor en el año 95.
Han sido casi 50 reformas o alrededor de 50 reformas.
Es imposible abarcar todas ellas
en una sesión de dos horas, que es más o menos
lo que dura este seminario.
Y hemos elegido dos temas muy importantes
que han estado presentes.
Sobre todo el tema de los delitos contra la libertad sexual,
a lo largo de estos 30 años han sido objeto de sucesivas reformas,
algunas de ellas muy polémicas, como todos sabemos en concreto.
La última, también vamos a abordar el tema de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas,
que también es un tema muy importante,
que desde el año 2010 se consolidó de forma expresa en el Código Penal
y también ha sido objeto de sucesivas reformas.
Reformas en el periodo posterior.
Quiero dar las gracias a los dos ponentes,
que son dos ponentes excepcionales, la verdad.
Nos agradecemos mucho que hayáis aceptado nuestra invitación
a compartir con nosotros este décimo aniversario
de este seminario.
Por un lado, tenemos a María Luisa Cuerda Arnau,
catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Llamo I de Castellón.
Que ha trabajado muchísimo, sobre todo,
valorando cómo hay que aplicar y cómo hay que crear el derecho penal
para proteger derechos fundamentales.
Esa ha sido una línea de investigación importante
a lo largo de su dilatadísima trayectoria.
Es autora de más de un centenar de publicaciones,
ha desempeñado importantísimos cargos de gestión, combina además su labor
como magistrada suplente en la Audiencia Provincial de Castellón
y, por lo tanto, es una oponente, como os decía,
Excepcional a quien agradecemos muchísimo su presencia hoy aquí.
Antonio del Moral García también nos acompaña,
magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
desde el año 2012,
doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid.
Fiscal de carrera,
ha desempeñado distintas funciones dentro del ámbito de la fiscalía,
ha sido profesor en distintas universidades,
en el Instituto de Empresa y en la Universidad Complutense de Madrid,
ha formado parte de la Comisión de Gobierno de Expertos para
el Borrador del Código Procesal Penal y también, además,
ha sido distinguido con la Gran Cruz de San Raimundo de Peñafort
.
Bueno, no voy a detenerme más
porque lo importante es escucharles a ellos hoy,
reiterando mi agradecimiento por su presencia hoy aquí
y vamos a dar comienzo.
Como ya sabéis, esta sesión se estructura con dos ponencias.
En primer lugar, intervendrá la profesora Cuerda Arnau
para hablar de las reformas de los delitos sexuales,
una mirada crítica.
A continuación, lo hará don Antonio del Moral García,
con la ponencia, la última invitada al proceso penal,
las personas jurídicas como responsables penales.
Y luego tendremos ocasión de debatir con el público asistente,
tanto el que está aquí de forma presencial
como los que nos están escuchando a través de medios telemáticos.
Sin más, María Luisa, cuando quieras, muchísimas gracias.
Bueno, antes que nada, muchísimas gracias al doctor Núñez
y al resto de compañeros de la Universidad Nacional de Educación
a Distancia por haberme invitado a estar aquí en una ocasión
verdaderamente tan especial,
el décimo aniversario de un seminario tan prestigioso.
Y además, darme la oportunidad
de compartir estrados con Antonio del Moral,
una persona a la que yo reconozco profesionalmente de una manera
muy sincera.
Como uno de los grandes magistrados de este país.
Así que, verdaderamente, es un placer para mí estar
hoy aquí.
Mi ponencia lleva por título "Las reformas en materia de libertad
sexual.
Una mirada crítica.
¿Por qué?
".
En ninguna materia del Código Penal se había legislado
de una manera tan poco racional.
Yo creo que son efectivamente los delitos contra la libertad sexual
el verdadero paradigma de la irracionalidad legislativa.
Esta materia se ha reformado desde la aprobación
del Código del 95 en siete ocasiones y todas las reformas,
especialmente las que tienen que ver con los menores,
comparten el hecho de suponer una inversión.
De las directrices que guiaron la regulación original
de esta materia en el Código del 95, que sin perjuicio de algunos aspectos
que efectivamente estaban necesitados de tutela,
respondía a unas directrices muy razonables
centradas en la defensa de la libertad sexual
de hombres y mujeres sin distinción y además alejadas
de consideraciones morales acerca de la sexualidad,
que en tanto que libertad individual,
nada tenía que ver con concepciones de la sexualidad
vinculadas a la idea de honestidad, como algo que solo podía predicarse
además de quienes practicaban una sexualidad normativa
en el marco fundamentalmente de relaciones matrimoniales
y por descontado heterosexual.
Una moral sexual, no olvidemos, que castigaba el adulterio
de las mujeres, que castigaba la utilización de anticonceptivos
y que consideraba, por ejemplo,
que las prostitutas no eran dignas de tutela penal
porque carecían de honestidad.
Bueno, esa moral sexual verdaderamente reaccionaria
había ido cambiando naturalmente a partir de los años 70,
fundamentalmente, y de hecho el Código Penal
de 1973 sufrió diferentes reformas que respondían a ese cambio social
que se había producido y que luego se trasladó al Código Penal de 1995.
En el cual la libertad sexual apareció,
como digo, como una manifestación de libertad
y, por tanto, era muy comprensible
que el acento se pusiera no tanto en la conducta sexual
que se realizaba, puesto que las conductas sexuales,
si hay consentimiento, son ejercicio de la libertad,
sino que pusiera el acento en los medios
a través de los cuales se doblegaba libertad.
Esa voluntad,
de modo que la gravedad del injusto se graduaba en función
de si había violencia, intimidación, etcétera,
porque eso era lo determinante y no tanto si el acto sexual
era uno u otro.
De hecho, la regulación del Código Penal de 1995
fue muy bien recibida tanto por la doctrina
como por la práctica.
Era una de las cuestiones de las novedades del Código Penal
que menos.
Crítica recibió, incluso yo diría que fue mejor considerada.
Sin embargo, curiosamente,
la primera reforma que se hace del Código Penal
de 1995 afecta a los delitos contra la libertad sexual.
Es la ley 11.999.
Y, además, ya se reforma el Código Penal
en la línea de lo que serán las sucesivas reformas
en esta materia.
Es decir, incrementar el rigor penal y aumentar la intervención penal en.
Desde esta reforma
hasta las últimas, todas son cuestionables,
primero desde las exigencias derivadas de los principios penales
y, en segundo término, también desde la perspectiva
de una racionalidad meramente pragmática, utilitaria.
Todas las reformas, todas, apelan a dos razones.
Primero, las obligaciones internacionales.
Europa nos obliga a.
Y B, la existencia de insuficiencias normativas,
lagunas punitivas, la ley es insuficiente
y por tanto hay que reformarla.
Bien, ambas justificaciones son falaces
o en el mejor de los casos son inexactas
y todas han motivado además quiebras del sistema de garantías,
la garantía de certeza y la garantía de la proporcionalidad
fundamentalmente y algunas también de la presunción de inocencia.
Bien, voy a.
Para justificar todo esto voy a dividir mi ponencia en dos partes.
La primera va dirigida a mostrar la falta de justificación
de las reformas y la segunda va dirigida a mostrar algunos
de los problemas que esas reformas han suscitado en el plano
de las garantías del Estado de Derecho,
aunque obviamente entre ambas.
Hay un nexo de unión,
por cuanto la justificación de las normas es circular,
no hay justificación al margen de las garantías
y no hay justificación tampoco si el derecho penal es ineficaz,
por lo que el legislador,
ante cualquier reforma, debe estar en condiciones
de ofrecer buenas razones en términos estrictamente utilitarios.
Bueno, a esto último es a lo que voy a dedicar la primera parte
de mi intervención.
¿Por qué creo que las reformas no están justificadas
ni siquiera en términos de racionalidad pragmática?
Como digo, lo primero que tiene que hacer un legislador responsable
es explicar por qué es insuficiente la legislación vigente
para afrontar determinados problemas y qué mayor utilidad
cabe predicar de la legislación que viene a sustituirla.
Bien, pues si se analizan las sucesivas reformas,
tranquilos que no voy a analizarlas todas, bueno,
se advertirá que el legislador no es capaz de responder con solvencia
a ninguna de estas dos preguntas.
Y para demostrar esto voy a referirme a dos reformas,
a la primera y a la última, la de la ley del CSI.
Bueno, dejo al margen la contrarreforma.
Bien, la primera reforma, como digo,
es la reforma de la Ley 11.1999, que fue,
como digo, la primera reforma que sufrió
el Código Penal de 1995.
La razón era fundamentalmente el hecho de que, a juicio
de un sector de diputados y senadores y también un sector de la academia,
entendían que el Código Penal de 1995,
por el hecho de haber derogado.
La corrupción de menores había dejado desprotegido
a nuestros menores frente a conductas muy graves.
Bueno, es cierto que el código había suprimido
el delito de corrupción de menores,
pero lo había hecho respondiendo a un clamor general de la doctrina,
en el sentido de que ese tipo era un tipo muy ambiguo,
en el que tenían entrada conductas perversas,
que podían no ser, digamos, moralmente o éticamente, o podían
ser discutibles desde una perspectiva ética,
pero no merecían la sanción penal porque respondía, digamos,
a un esquema rancio de patrones educativos en materia sexual,
que permitían incluso castigar el hecho de dar pautas educativas
a los jóvenes en los centros educativos.
Podía subsumirse en el delito de corrupción de menores.
Pero el hecho de que hubiera desaparecido el delito
de corrupción de menores no dejaba a nuestros menores indefensos.
Por tanto, esa afirmación, esa justificación es falsa,
tanto desde una perspectiva normativa como desde una perspectiva fáctica.
Desde una perspectiva normativa bastaba analizar
los tipos de abuso sexual, provocación sexual,
exhibicionismo o pornografía de menores para ver
que esas conductas graves eran subsumibles
en los tipos que sí recogía el código de 1995.
Pero es que además.
Esa afirmación carecía de un soporte empírico,
de un soporte fáctico.
¿Por qué?
Pues porque este proyecto de ley tiene su origen en una proposición
de ley que se aprobó en el Congreso el 26 de noviembre del 96.
Si tenemos en cuenta cuándo entró en vigor el Código Penal
del 95 y tenemos en cuenta también las posibilidades reales
de revisión de sentencias.
Era imposible que el legislador tuviera una muestra
verdaderamente significativa que demostrase que el Código Penal
del 95 estaba causando indefensión en nuestros menores.
No solamente que el número de resoluciones que analizaban
la posible aplicación retroactiva del Código Penal del 95
era muy limitada,
sino que, además, no nos olvidemos en la época
en la que estábamos.
Es que en aquella época no se disponía de los medios técnicos
actuales para acceder de una manera rápida
a la jurisprudencia.
No nos olvidemos que el CENDOC se crea el día 16 de julio de 1997.
Y que el rendimiento
de las bases institucionales entonces era muy limitado.
De modo que el legislador
es que no podía tener una muestra significativa
para alcanzar esas conclusiones.
Y si lo hubiera tenido, lo que se hubiera dado cuenta,
porque ahora la tenemos, es que lo que hubiera encontrado
en el periodo que discurre desde noviembre del 96 a octubre del 97
ni haga la mayor.
El Tribunal Supremo,
con la única excepción de la tercería locativa,
no aprecia la retroactividad porque entiende que las penas
podían ser impuestas con arreglo al Código del 95
o incluso podían verse agravadas en el caso de la legislación.
Con lo cual, como digo, esa falta de justificación es obvia.
Como digo, no voy a adentrarme en esa falta
de racionalidad que abarca todas las reformas,
empezando también por aquella que eleva la edad
del consentimiento sexual a los 16 años.
Hoy lo hablaba con mi hija, que asistía con perplejidad al hecho
de que un joven no pueda mantener relaciones sexuales
a partir de los 16 años.
Bien, voy a centrarme en la ley del CSI.
Nuevamente, surge aquí la duda de por qué,
qué es lo que justifica la reforma integral
en materia de libertad sexual que introduce la ley del CSI.
Bueno, en el preámbulo de la ley y también en la memoria que acompaña
la ley hay una referencia explícita a dos informes.
Uno, la macroencuesta de violencia contra la mujer del año 2019 y otro,
un informe de amnistía internacional titulado "Ya es hora
de que me creas".
Ambos documentos, desde luego, aportan datos muy valiosos
para mejorar la situación de las víctimas de violencia sexual
en España y, muy especialmente, de las mujeres
y de las niñas, que son indiscutiblemente-y esto es un dato
-.
Los principales sujetos pasivos de estos delitos.
Entonces, digo,
ambos documentos yo creo que aciertan en el diagnóstico.
Hay muchas cosas que mejorar en la protección
de la libertad sexual de las mujeres y de las niñas en este país,
pero creo que se equivocan a la hora de recomendar una reforma integral
de la ley penal.
En realidad, en ambos informes se hace una afirmación apodíctica,
hay que reformar el código penal.
Pero esa afirmación contrasta.
Con otras muchas fuentes muy cualificadas.
Por ejemplo, la memoria de la Fiscalía General del Estado,
en los últimos lustros previos a la ley del CSI,
nunca había hecho recomendaciones, salvo alguna cuestión puntual,
en materia de reforma de la libertad sexual.
El último de los informes en materia de libertad sexual,
que lo elabora la Dirección General de Coordinación
y Estudios de la Secretaría de Estado de Seguridad,
tampoco aprecia la necesidad de esa reforma integral.
El Grupo de Estudios de Política Criminal publica un manifiesto
en el cual señala la innecesariedad de la reforma
y los problemas que puede originar.
Y eso mismo hace también un comunicado
de la Comisión Penal de Juezas y Jueces para la Democracia.
Y luego, por otra parte, el último informe de reincidencia
que elaboró la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias,
pues tampoco ofrecía datos alarmantes.
Y luego, por otra parte, en la academia,
yo creo que nadie hablaba de esa necesidad
de una reforma integral, sin perjuicio a algunas cuestiones,
como por ejemplo a la sumisión química,
que yo creo que todos estábamos de acuerdo
en que debía recibir un trato más riguroso.
Pero fuera de ahí,
nadie en la academia defendía una reforma integral.
Sin embargo, pese a todo eso,
Se justifica la reforma a, nuevamente, el Convenio de Estambul,
las obligaciones internacionales nos obligan a adoptar,
a cambiar el modelo.
B, hay que tutelar a las víctimas frente a un sistema basado
en un modelo probatorio que pone el acento en la resistencia,
de modo que nuestros jueces no creen a las víctimas
si no han ejercido resistencia.
Y, en tercer lugar,
viene el acontecimiento de la manada.
El caso de la manada,
en donde se condena como abuso una agresión sexual,
es, digamos, dicen los partidarios de la reforma,
el ejemplo de que hay que reformar ese código penal
que funciona con esquemas patriarcales.
Bueno, las tres afirmaciones carecen de soporte empírico.
El convenio de Estambul era perfectamente.
Nuestro antiguo modelo en materia de libertad sexual
era perfectamente admisible con arreglo al convenio de Estambul,
porque también situaba el consentimiento.
El consentimiento era la base de los tipos,
la falta de consentimiento.
En segundo lugar, yo creo que decir hoy
que en los tribunales se cuestiona el testimonio
de una mujer que no ejerció resistencia es, desde luego,
estar muy poco familiarizado con la práctica judicial.
Y luego, por otra parte, la.
La justificación basada en el tratamiento que recibió
la manada, bueno, pues carece también de soporte
porque, como vino a decir luego el Tribunal Supremo
en la sentencia 344-2019, desde hace ya
mucho tiempo esos supuestos de intimidación ambiental
se castigaban como agresión sexual y no como abuso sexual.
De modo que aquel fallo de la audiencia, nunca mejor dicho,
de la audiencia de Pamplona, tan cuestionable y tan criticable,
por cierto, aquel voto particular impropio,
desde luego, de un magistrado responsable,
no era un problema de la ley,
sino un problema de aplicación de la ley.
Con lo cual, este no era tampoco una justificación bastante
para emprender una reforma con el calado con que se emprendió.
Excuso referirme
-y ya con esto voy terminando la primera parte
-.
A la irracionalidad
de una contrarreforma que se hace seis meses después, por tanto,
sin posibilidad de evaluación de la ley,
con convicción de que no va a solventar
el problema de aplicación retroactiva y con el único propósito
de que el clamor social que surgió a raíz de la aplicación retroactiva,
con arreglo a lo que la ley disponía de la nueva ley,
lo que no querían era que eso se tradujese
en una pérdida de votos.
Ya está, esa es la justificación de la reforma.
En suma, para cerrar, como digo, esta primera parte,
podemos decir que en líneas generales el argumento de la insuficiencia
de la regulación normativa en materia de libertad sexual,
bueno, no resiste el más mínimo análisis
desde una perspectiva empírica.
Por eso digo que estamos ante un ejemplo paradigmático
de irracionalidad.
Este es un defecto de técnica legislativa
que lamentablemente afecta a muchos sectores penales.
Lo que pasa es que en materia de libertad sexual
tiene.
Un elemento que es importante
y es que es más difícil el control material
porque porque los delitos contra la libertad sexual
nos provocan a todos una especie de rechazo atávico
es una materia muy sensible no son los delitos fiscales
es delitos contra la libertad sexual y en segundo lugar
porque generalmente para reformar los delitos
contra la libertad sexual se apela a la capacidad transformadora
de las normas penales es cierto que las normas penales
tienen la capacidad de transformar las.
Los modelos de conducta social,
es lo que el profesor Díaz-Repollés ha llamado un efecto troquelador.
Y es verdad que lo tienen,
las normas penales tienen esa capacidad
de provocar cambios deseables en la mentalidad de los ciudadanos,
hasta el punto incluso de conseguir que opciones minoritarias,
pero moralmente impensables,
cuya superioridad moral puede ser indiscutible,
se impongan.
Lo que sucede es que utilizar el derecho penal
para provocar estos cambios sociales es algo que está lleno de peligros
y un legislador responsable no debe hacerlo.
Solo cuando el cambio ya se ha instalado,
o bien cuando ya tiene un proceso de gestación muy dilatado,
le corresponde al derecho penal proteger ese cambio social
a través de la prevención.
General intimidatoria e incluso también
a través de la prevención general integradora,
los efectos integradores que son propios a la sanción penal,
pero no invertir el proceso.
Y el caso de la ley del CSI es un ejemplo muy ilustrativo
de utilización del derecho penal para promover un cambio social
más allá de lo que resulta razonable,
por mucho que se pueda compartir la bondad de ese cambio.
El modelo del sí es sí, yo creo que es un modelo cultural
cargado de razones para imponerse,
porque es el modelo de libertad sexual
más respetuoso con la libertad sexual de todos, hombres y mujeres,
porque lo que viene a decirnos es, asegúrate de que quiere mantener
relaciones sexuales contigo.
Y si tienes dudas, no lo hagas.
Por eso digo que creo que es un modelo que está cargado de razones
para imponerse,
pero no para imponerse a través del derecho penal,
porque imponer un cambio social a través de.
El instrumento punitivo comporta siempre,
y subrayo esto de siempre, consecuencias en términos
de libertades.
A justificar esto último voy a dedicar la segunda parte.
Bueno, si analizamos, y me voy a limitar solo
desde la perspectiva de lo que es la última gran ley de reforma,
la ley del CSI.
Se analiza, aunque no es solo la única, digamos,
es la que viene la última de ellas,
porque en realidad si nos fijamos en el párrafo
de las garantías, que es lo que voy a abordar en esta segunda parte,
el derecho penal sexual se ha convertido
en una especie de derecho penal de excepción,
en donde la garantía de certeza sale perdiendo,
el principio de proporcionalidad sale perdiendo,
etcétera, etcétera, etcétera.
Y para justificar esto me limitaría a referirme a dos cuestiones.
Una primera.
Referida a los déficits de legalidad,
a los problemas en materia de certeza y garantía,
garantía de certeza que se plantean hoy en materia sexual,
y lo haré con tres ejemplos.
Y en segundo lugar me referiré a lo que yo creo
que es un cambio de cultura jurídica
acerca de lo que significa la presunción de inocencia.
Empiezo con los déficits de legalidad a que asistimos hoy
en materia de libertad sexual.
Y voy a referirme a tres ejemplos.
El primer ejemplo hace referencia a la pasividad o al silencio
y lo ilustro con un caso de la Audiencia Provincial de Castellón
que se enjuició en la sentencia 112-2022.
Los hechos son los siguientes.
Dos jóvenes se conocen en el Arenal Sound,
un festival de música que se celebra en Burriana.
Se gustan, coquetean toda la noche, incluso los testigos afirman,
los testigos de ambas partes afirman que se van a la playa,
se van juntos a la playa.
Se intercambian 16 conversaciones telefónicas de larga duración
que aparecen en los móviles
y cuando el festival está a punto de terminar,
el chico le dice a la chica que pase al baño de caballeros.
Ella pasa al baño de caballeros y no sabemos qué es lo que pasó ahí.
Aunque ambos acreditan que efectivamente hubo tocamientos
y cuando él le pide a ella que le haga una felación,
ella le dice que no y él accede.
En ese momento la chica sale del baño llorando,
se activa el protocolo en materia de agresión sexual
y el chico es acusado por un delito de agresión sexual.
Ante un caso de esta naturaleza, una estimada compañera
e ilustre defensora del modelo del CSI dice que quien calla niega.
¿Por qué él efectivamente reconoce en el juicio?
¿Ella le dijo a usted que sí?
Le dice el fiscal.
Y él dice, no, no, ella no me dijo que sí,
pero yo después de todo aquello pensé que tenía su consentimiento.
Bueno, como digo,
una ilustre defensora del modelo del CSI dijo que quien calla niega.
En calla niega quiere decir
que estamos ante un delito contra la libertad sexual,
porque además hubo introducción de dedos en la vagina,
es decir, estamos por tanto ante una violación.
Por fortuna el tribunal entendió que en ese contexto
no se podía considerar acreditado, que el sujeto,
o sea, entendió acreditado un error,
un error sobre el tipo y fue absuelto.
Pero eso hace mucho tiempo.
Me gustaría saber qué podría pasar ahora
y si todos los jueces estarían en situación
de aplicar ese error sobre el tipo o si algunos extenderían más allá
el dolo eventual sobre la base de la peor doctrina
de la ignorancia deliberada.
Y claro, estamos hablando de un delito de violación,
no estamos hablando de cualquier cosa.
El segundo ejemplo, el engaño.
La ley 10.2022, la ley del CSI,
ha incrementado, no lo ha creado,
pero sí que ha incrementado, yo creo,
la polémica acerca de la relevancia penal que cabe otorgar
a algunos engaños causalmente eficaces o decisivos
para conseguir el consentimiento en materia sexual.
Y lo he hecho en dos sentidos diametralmente opuestos.
Porque para algunos la desaparición del estupro de engaño,
que como sabéis eran los casos en que se consideraba
que determinados engaños que no eran aptos en el caso de adultos,
pues sí, en el caso de menores,
daba paso a un delito por la menor madurez.
Entonces, esto desaparece y entonces, según algunos,
esto supone que el engaño ya no es un medio comisivo,
mientras que otros entienden que sí que lo es.
Por ejemplo, que no es un medio comisivo
lo entendieron 74%.
Sentencias de las que da cuenta
el comunicado del Consejo General de Poder Judicial
de 2 de marzo de 2023,
en los que se aplicó retroactivamente y se absolvió por entender
que el engaño había dejado de ser medio comisivo.
Pero la circular 1-2023 de la Fiscalía General del Estado
mantiene la opinión contraria.
Y en la doctrina hay opiniones en ambos sentidos.
Naturalmente, todos estábamos de acuerdo antes
y estamos de acuerdo ahora en que hay determinados
engaños que sí que son relevantes,
sean mayores o menores las personas a las que se engaña.
Si a mí.
Me engañan acerca de quién es, yo tengo los ojos tapados
y hay un intercambio de parejas
y yo he accedido a mantener relaciones con A
y el que está manteniendo relaciones conmigo en B,
naturalmente ese es un engaño sobre la identidad relevante.
Es relevante la naturaleza sexual del acto.
Yo acepto que un facultativo me haga determinados tocamientos
porque creo que son necesarios para la exploración médica
y resulta que nada tienen que ver con la exploración médica,
ese engaño es relevante.
Es relevante también el engaño acerca del alcance.
Del acto sexual.
Yo accedo a tener relaciones vaginales,
pero no relaciones anales.
Naturalmente, en eso estamos todos de acuerdo.
Pero luego hay engaños,
y aquí viene el ejemplo quizá más ilustrativo,
en las que ya empieza la discordia entre la doctrina
y entre la jurisprudencia.
El stealthing.
El stealthing es una práctica en la que se acepta mantener
relaciones sexuales, pero con uso de preservativo
o sin uso del mismo.
Es decir, yo consiento tener esta relación sexual,
pero te exijo, es decir, ordinario, exijo que lo hagas con preservativo.
Y la pareja, subrepticiamente, o no se lo pone
o se lo quita a mitad de las relaciones.
Bueno, esto se discutía antes, pero la mayoría entendía que,
puesto que había un consentimiento respecto de la acción lúbrica,
este no era un engaño relevante.
A partir de la ley del CSI empieza a aumentar el número de personas
que entienden que es relevante no solamente el still
thing ordinario, sino también el still thing inverso.
Es decir, yo accedo a mantener relaciones sexuales sin preservativo
y tú te lo pones.
Y yo he dicho que quiero que sea sin preservativo.
Entonces empieza a aumentar toda esta polémica.
Y esta polémica además últimamente se ha añadido otra.
Es, ¿qué pasa si yo accedo a mantener relaciones sexuales
contigo porque creo que eres un judío ultra-ortodoxo
y mi religión me prohíbe mantener relaciones sexuales
con quien no tenga esas convicciones religiosas?
Al quien ha defendido que ese engaño,
aunque sea motivacional, ¿por qué no vamos a darle relevancia?
Todos estos problemas están presentes,
todas estas incertezas, este engaño es relevante,
no es relevante, qué relevancia tiene,
es un tipo básico, es un tipo agravado,
porque estamos hablando de acceso carnal.
Todas estas incertezas aparecen reflejadas en la sentencia 603-2024,
de la que exponente el señor Antonio del Moral.
Por tanto, una sentencia excelente,
pero que tiene muchos votos particulares.
¿Qué dice la mayoría de boca del señor del Moral?
Pues que.
El engaño, en principio,
no abre las puertas a una condena por los delitos de agresión sexual,
salvo, naturalmente, los engaños estos
a los que me refiero, que todo el mundo estamos de acuerdo
en que no es un problema de vicio del consentimiento,
sino de ausencia de consentimiento, en los casos sobre la identidad,
sobre la naturaleza sexual del acto o sobre el alcance del acto.
Entonces, ¿qué pasa?
Hay casos, dicen, estoy simplificando mucho,
él luego nos puede ilustrar más sobre esta sentencia,
que está llena de matices, como todas las suyas.
Es lo que dices, hay casos, como el caso del Stilzing,
en donde no es un problema de vicio de consentimiento,
es un problema de ausencia de consentimiento.
Porque estamos ante un alió en el nivel
rigurosamente físico-sexual.
El sujeto, por tanto, también dice.
Aunque esto queda dicho a obiter dicta.
Quizá también el estilcín inverso es también,
porque yo he decidido que quiero tener relaciones sexuales,
pero sin preservativo, y tú te lo has puesto.
Entonces, él dice, hay un contacto corporal distinto,
por exceso o en su caso por defecto, del consentido.
Por tanto, estamos ante un delito de agresión sexual.
La siguiente cuestión, ¿dónde subsumo este agresión sexual?
¿En el tipo básico?
O en el tipo agravado porque estamos ante un acceso carnal.
La sentencia de la mayoría entiende que lo aplicable es el tipo básico
porque sí que ha existido consentimiento respecto del acceso.
Pero vete aquí que hay muchos votos particulares.
Hay muchos votos particulares que también tienen,
naturalmente, su adjundia.
En los votos particulares todos están de acuerdo
en que el stealthing, el supuesto que se enjuiciaba,
la persona no quería que se mantuviera la relación sexual
sin preservativo, eso es una agresión sexual.
Sin embargo, discrepan respecto de la subsunción
y consideran que lo aplicable no es el tipo básico,
es el tipo agravado.
Estamos hablando ya de una pena de 4 a 12 años de prisión.
Y una cuestión que todavía me parece igualmente importante
y es que entiende que el engaño sí que es un medio comisivo.
Y dice, y habrá que analizar caso por caso.
Si el engaño es o no es relevante.
Ya hemos abierto la caja de Pandora, la caja de los truenos.
Porque claro, es verdad que la minoría dice,
no, no, habrá que atender en cada caso a su relevancia
y ponerlo en contacto, dicen literalmente,
con el acto de contenido sexual.
Pero yo me pregunto, a efectos puramente dialécticos,
¿qué diferencia hay entre mantener relaciones sexuales
con los ojos tapados y que un sujeto ocupe el lugar de otro?
A mantener relaciones sexuales
con una persona que por convicciones religiosas muy profundas,
muy arraigadas, yo no hubiera mantenido jamás
esa relación de haber sabido que esa persona no era de aquellas
con las que mi religión me permite mantener relaciones.
Relaciones sexuales.
Ya lo digo, digo a efectos puramente dialécticos
y de ojo abierto a la cuestión,
con la única finalidad de poner el manifiesto
que cuando las reformas penales se adelantan a los cambios sociales,
se abre la caja de los truenos y no todos los jueces,
a lo mejor, son capaces de cerrarla echando mano,
como debiera hacerse en muchos casos, del error,
sea de tipo o de prohibición.
Y voy al tercer ejemplo de las incertezas
y ya voy terminando.
El abuso de superioridad.
El abuso de superioridad, naturalmente,
si coarta la voluntad de la víctima, estamos ante una agresión sexual.
Pero, ¿qué pasa con ese abuso de superioridad débil
que existía antes, el prevalimiento?
No coarta la libertad de la víctima,
pero de alguna manera la condiciona.
A eso han desaparecido en la reforma.
Y nuevamente tenemos opiniones en sentido contrario.
Ese abuso de superioridad de segundo grado
está destipificado, que solo afectaba además a menores,
y la fiscalía dice no, no, ese abuso de superioridad,
aunque sea más débil, también entra dentro de las agresiones sexuales.
Entonces, ¿qué quiere decir?
Que la mera existencia en un contexto de superioridad
ya supone que estamos en el marco del delito de agresión sexual.
Claro, con este paradigma hoy no dudaríamos
que el afer Levinsky-Clinton entra dentro de este supuesto,
una becaria de 23 años que consentía,
consentió muchas veces,
pero con el hombre más poderoso del mundo, delito de agresión sexual.
Pero por no irme a estos casos tan raros,
que no son los que habitualmente vemos en los tribunales,
por fortuna.
¿Qué pasa con un deportista de élite?
Son casos que lo conozco.
Deportista de élite de 17 años y medio,
que mantiene relaciones sexuales
consentidas con su entrenador personal,
con el que mantiene una relación de orden y mando,
porque así son las relaciones de los deportistas de élite
con sus entrenadores.
O, ¿qué pasa con la joven discípula mayor de edad,
por supuesto?
Que consiente mantener relaciones sexuales con un poderoso catedrático
de universidad del que depende la renovación
de su beca predoctoral.
Estamos ante contextos de superioridad.
¿Qué pasa?
Aquí hay una presunción de falta de libertad en todos los contextos,
una presunción de jure que debe de desmontar siempre el acusado.
Este es el dilema.
Fijaos que yo no estoy muy segura
de que la reforma haya venido a reforzar un cambio social.
Si no, no estaríamos hablando, porque los ejemplos que he puesto
son ejemplos de atipicidad o castigo.
No son medias tintas.
Por eso creo que.
La reforma al menos debiera haber previsto el modelo del sí es sí.
Hoy por hoy requeriría un tipo imprudente
que al menos hubiera permitido introducir ese cambio de mentalidad
que la ley pretende con un menor coste
en términos de libertades.
Termino ya con la segunda cuestión que anuncié.
El cambio cultural que desde mi punto de vista
se ha producido en la presunción de inocencia.
Que empieza a verse por un sector importante
de la sociedad.
Como un obstáculo para que se imponga el modelo.
Las garantías son un obstáculo para ese cambio social deseable.
Recordemos los ejes políticos de la justificación.
Como dijo Irene Montero, ministra de Igualdad,
la ley quiere lanzar el mensaje, son palabras literales,
de que el Estado ahora sí va a creer a las mujeres.
Y poner en duda esta credibilidad
forma parte del discurso judicial reaccionario.
Estas son palabras literales de la ministra de Igualdad.
Así es como cobra.
Vida, el lema, hermana, yo sí te creo,
se instala en el diario colectivo y con ello comienza a tomar forma
ese cambio de cultura jurídica de la presunción de inocencia,
entendida esta expresión como los modos de entender el derecho
en una época y en un grupo social determinado,
que va mucho más allá del modo en que lo conciben
los operadores jurídicos,
toda vez que ese cambio también se proyecta sobre el modo
en que el derecho, el estado de derecho,
es concebido por la mayoría social, por el ciudadano medio.
Y ya digo, la idea de la hermana, yo sí que creo,
cambia la forma en que el ciudadano medio
concibe la presunción de inocencia,
porque resulta que la presunción de inocencia es un obstáculo
para que se imponga un modelo en materia de libertad sexual
cuyo objetivo principal es que las mujeres
han de ser creídas.
Yo no estoy diciendo que la ley
haya modificado la presunción de inocencia,
aunque lo hubiera querido no lo hubiera podido hacer,
porque esto es una cuestión de legalidad constitucional
inordinaria, pero sí esta idea en torno al modelo.
Es lo que se ha producido.
Y el caso que mejor le ilustra son las reacciones
que se han producido en la absolución de Dani Alves,
en el caso Alves.
Todos sabemos que Alves
fue condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona
y fue absuelto por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia
109-2025, por entender que la sentencia a distancia,
la resumo también mucho, presenta déficits valorativos.
Fundamentalmente, lo que entiende el Tribunal Superior de Justicia.
Es que el testimonio de la víctima carece de fiabilidad objetiva.
¿Por qué?
Porque la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona
no concede a la víctima credibilidad respecto de lo que pasó antes de ir
al baño.
La víctima dice que lo hizo por miedo,
pero las cámaras denotan un buen ambiente
entre la presunta víctima y el presunto acosador.
Y, sin embargo,
la sentencia sí que cree a la víctima respecto de lo que pasó en el baño,
que fue objeto de una violación.
Y, por otra parte, la sentencia dice,
no se ha contrastado suficientemente la declaración
de la víctima con determinadas muestras biológicas.
En el hisopo bucal de la víctima aparece esmegma
y eso solo es compatible
con, generalmente, una violación y extraordinariamente con un beso.
Pero la víctima dice que ni besó al acusado
ni le hizo una felación.
Y el tribunal no contrasta estos hechos.
Entonces, ¿cómo puede el tribunal creer a la víctima en algunos casos
y no en otros,
y además no contrastarlo con las pruebas biológicas?
Bueno, ya sabemos las reacciones que esto generó.
Fueron muchas, entre ellas juristas,
porque la Asociación de Mujeres Juristas Temis
, entre las que hay juristas muy prestigiosas,
también alzaron la voz contra la sentencia
del Tribunal Superior de Justicia.
Pero, sin duda alguna, el premio se lo lleva nuestra vicepresidenta
del Gobierno, que dijo que vergüenza que la presunción de inocencia
esté por delante de las mujeres.
Bueno.
Claro, esto de porque la mujer no ha sido creída.
Y es que esto de si la mujer
es creída o no es creída, el hermano, yo sí te creo,
es un error categorial.
Porque la presunción de inocencia no es una cuestión de creencias,
no es una cuestión subjetiva, no es un asunto
ni siquiera de si el testigo miente o dice la verdad.
Esta pobre chica, violada o no,
que ha sufrido un infierno mediático.
Puede estar diciendo una mentira cuando dice que lo siguió por miedo
puede estar diciendo una mentira cuando dice
que no le hizo una felación
y puede estar diciendo todas estas mentiras
porque siente vergüenza obvio ella misma se puso en riesgo
y puede estar diciendo la verdad respecto de lo que pasó en el baño
pero es que no lo sabemos es que este señor
con toda su sabiduría no puede meterse en la mente de las gentes
y ver si dice la verdad o no dice la verdad
lo único que podemos decir es si objetivamente.
Yo tengo razones intersubjetivamente compartibles
para que todos digamos esto es fiable o no es fiable.
De hecho, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia ni dice
ni debe decir que la testigo miente,
porque no sabemos si la testigo miente o dice la verdad,
porque eso no es lo relevante desde la perspectiva
de la presunción de inocencia.
La presunción de inocencia lo que obliga al juez es a dudar,
debe dudar.
Ante la existencia de una duda razonable,
no es si el juez puede dudar.
El juez en su foro interno
puede decir, yo a esta chica me la creo,
me la creo, la estoy viendo y a lo mejor me la creo,
pero yo debo dudar.
Ante estas circunstancias debo dudar.
Eso es la presunción de inocencia.
Y el Tribunal Superior de Justicia
lo que hace es que entiende que debe dudar
y precisamente por eso decide absolver.
Ya veremos, y ya estoy terminando, qué dice el Tribunal Supremo.
Creo que vais a poder decir bien poco,
porque con la sentencia 80-2024, el Tribunal Supremo,
el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo
tiene que aplicar, en el caso de sentencias absolutorias,
un estándar muy autorrestrictivo, de racionalidad sustancial mínima.
Da igual, termine como termine este caso.
Yo creo que analizar las condenas o las absoluciones en términos
de triunfos o derrotas en la lucha de las mujeres
contra la violencia sexual es un gran error
desde muchos puntos de vista.
Y, por supuesto,
desde el punto de vista del debilitamiento de las garantías.
Pero ¿y quién se atreve a decir esto?
Pues muy poca gente.
¿Por qué?
Lo que decía, porque los delitos
contra la libertad sexual se rigen por los mismos parámetros
que el resto de delitos, eficacia y justicia constitucional.
Pero ¿qué sucede?
Que, como todo nos provoca, nos resulta aberrante,
pues nadie se atreve a decir que también los delincuentes sexuales
tienen que ser juzgados con arreglo a los mismos criterios que son
juzgados el resto de delincuentes.
Por eso decía mi maestro, el profesor Vives Antón,
que el derecho penal sexual es
el verdadero banco de prueba de nuestras convicciones sexuales.
Y por lo que hace a las víctimas,
a las víctimas no se las tutelan incrementando las penas,
sino adoptando medidas
como las que también se recogen en la ley del CSI.
Por eso también quiero
que mis últimas palabras sean una defensa de esta ley,
que si dejamos al margen la reforma penal.
Creo, no solamente que se inspira en el modelo más respetuoso
con la libertad sexual de las personas,
sino que sobre todo crea un marco de protección
para las mujeres y niñas víctimas de violencia sexual
como no había existido nunca en este país.
Y eso también es un triunfo de la ministra Montero,
de la ministra Irene Montero.
Así que, adiós lo que es de Dios y al César lo que es del César.
Nada más, muchas gracias.
Muchísimas gracias María Luz.