Programa 5.
Actos previos y coetáneos al proceso de diligencias previas,
anticipación de la prueba y medidas cautelares.
Aunque el proceso judicial
se instaura formalmente en el momento de la interposición de la demanda,
lo cierto es que la preparación técnica de su procedimiento,
orientada bien a su posterior celebración exitosa
o bien de ser posible a su evitación,
se puede comenzar en un momento anterior.
Los actos previos, coetáneos y posteriores
al inicio del proceso que abordaremos en este momento, en este programa,
se circunscriben a una serie de herramientas procesales
destinadas, por tanto,
o bien a la exitosa preparación del proceso,
Es el caso de las diligencias previas para la obtención de información
acerca del objeto del proceso o de los sujetos que van a intervenir
en ese proceso.
También es el caso de las medidas cautelares
para el aseguramiento del objeto del proceso y de la prueba
anticipada para su conservación cuando por circunstancias diversas
en el supuesto de que no se practique en ese momento
pueda perderse o bien a su evitación.
En ocasiones las propias diligencias previas
a la vista de la información obtenida a merced a su práctica en relación
con el objeto o los sujetos de ese proceso,
sirven precisamente para descartar el proceso.
Comenzamos con las diligencias previas o diligencias preliminares.
Son herramientas procesales
solicitadas por el futuro demandante ante el tribunal con jurisdicción
y competencia para conocer de una determinada controversia
y destinadas a recabar puntual información acerca del objeto
y de los sujetos o de los sujetos de esa concreta controversia.
Esta información solicitada
por el futuro actor o futuro demandante
de un concreto proceso civil acerca del objeto litigioso o las cualidades
de las partes procesales enfrentadas puede servirle tanto de aliciente
como de inhibidor jurisdiccional.
Porque a la vista del resultado arrojado
por esta estratégica solicitud de información podrá bien preparar
su pretensión con mayor precisión gracias al dominio de la veracidad
de los datos aportados o bien dejar de ejercitar esa pretensión
ideada en su mente antes de contar con esa precisa información
sobre una expectativa ahora que tiene esa información más real
acerca del posible desenlace exitoso o no de la controversia.
Ante la sobrevenida evidencia de su escaso recorrido procedimental
o incierto desenlace sustantivo del que tomará conocimiento,
como digo precisamente,
gracias a la información que le aporta la diligencia preliminar
cursada y autorizada por el juez.
Las diligencias preliminares existentes
en nuestra legislación procesal civil
son las que se establecen en el artículo 256.1
de nuestra Ley de Juzgamiento Civil y son las siguientes.
Todo juicio podrá prepararse, nos dice, por petición de la persona
a quien se dirige la demanda.
Por petición de que esta persona declare bajo juramento o promesa
de decir verdad sobre algún hecho relativo
a su capacidad, representación o legitimación,
cuyo conocimiento sea necesario para el proceso
o exhiba los documentos en los que conste esa capacidad,
representación o legitimación.
También mediante solicitud de que la persona
a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder
y a la que se ha de referir precisamente el juicio.
También por petición del que se considere heredero,
coheredero o legatario de exhibición por quien lo tenga en su poder
del acto de última voluntad del causante de la herencia
o legado.
También por petición de un socio o comunero
para que le exhiban los documentos y cuentas de la comunidad
de la sociedad dirigidas a estas o al consorcio o condueño
de los que tengan su poder.
Por petición del que se considere perjudicado por un hecho
que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil,
de que exhiba ese contrato de seguro por quien lo tenga en su poder.
Por la petición de la historia clínica
del centro sanitario profesional que la custodie en las condiciones
y con el contenido que establezca la ley.
Por petición de quien pretende iniciar un proceso
para la defensa de intereses de consumidores colectivos
de consumidores y usuarios al objeto de concretar los integrantes
del grupo de afectados cuando no estando determinados
sean fácilmente determinables.
A tal efecto, el Tribunal además adoptará las medidas oportunas
para la averiguación de los integrantes de ese grupo,
de acuerdo con las circunstancias del caso
y conforme a los datos suministrados por el solicitante,
incluyendo el requerimiento al demandado
para que colabore con esa determinación
de los integrantes del grupo de afectados
por una causa de defensa de los intereses colectivos,
como digo, de consumidores y usuarios.
Pero también mediante solicitud
formulada por quien pretende ejercitar una acción por infracción
de un derecho de la propiedad industrial
o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos
que puedan considerarse realizados por meros consumidores finales
de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos
o comerciales,
de diligencias de obtención de datos sobre el posible infractor,
el origen y redes de distribución de las obras, mercancías o servicios
que infringan un derecho de propiedad intelectual o industrial,
en particular los siguientes.
Debemos conocer,
gracias a estas diligencias previas o preliminares,
los nombres y direcciones de los productores,
de los fabricantes, de los distribuidores,
suministradores y prestadores de las mercancías y servicios,
así como de quienes con fines comerciales
hubiesen estado en posesión de esas mercancías.
También los nombres y direcciones de los mayoristas y minoristas
a quienes hubieren distribuido esas mercancías o servicios.
Y también las cantidades producidas, fabricadas, entregadas,
recibidas o encargadas y las cantidades
satisfechas como precio por las mercancías o servicios
de que se traten los modelos y características técnicas
de esas mercancías.
También se puede pedir como medida,
como diligencia preliminar o diligencia previa por petición
de quien pretenda ejercitar una acción de infracción
de un derecho de propiedad industrial o de propiedad intelectual
cometida mediante actos desarrollados a escala comercial,
la exhibición de documentos bancarios, financieros,
comerciales o aduaneros producidos en un determinado tiempo
y que se presuman en poder de quien sería demandado
como responsable.
La solicitud deberá acompañarse de un principio de prueba
de la realidad de la infracción que podrá consistir
en la presentación de la muestra de los ejemplares, mercancías
o productos en los que materialice esa infracción.
El solicitante podrá pedir
que el letrado de la Administración de Justicia
extienda testimonio de los documentos exhibidos
si el requerido no estuviese dispuesto a desprenderse
del documento para su incorporación a la diligencia practicada.
Y esa misma solicitud podrá formular en relación con lo establecido
en el último párrafo al que nos acabamos de referir a estos efectos,
se entiende por actos desarrollados a escala comercial,
aquellos que son realizados precisamente para obtener
beneficios económicos o comerciales directos o indirectos.
También se puede pedir como medida preliminar,
como diligencia preliminar o previa, la petición de diligencias
y averiguaciones que para la obtención
de determinados derechos prevean las correspondientes leyes especiales
y por petición de quien se pretende ejercitar una acción por infracción
de un derecho de propiedad industrial o de propiedad intelectual
para que se identifique al prestador de un servicio de la información
sobre el que concurran indicios racionales
de que está poniendo a disposición o difundiendo.
De forma directa o indirecta contenidos,
obras o prestaciones objeto de tal derecho
sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación
de la propiedad industrial o propiedad intelectual,
considerando la existencia de un nivel apreciable
de audiencia en España de hecho prestador
o un volumen asimismo apreciable de obras y prestaciones protegidas,
no autorizadas, puestas a disposición o difundidas.
También mediante solicitud
formulada por el titular del derecho de propiedad intelectual
que pretende ejercitar una acción por infracción del mismo
de que un prestador de servicios de la sociedad de la información
aporte los datos necesarios para llevar a cabo la identificación
de un usuario de sus servicios con el que mantenga
o haya mantenido en los últimos 12 meses
relaciones de prestación de un servicio sobre el que concurran
indicios racionales razonables de que está poniendo a disposición
o difundiendo de forma directa o indirecta contenidos,
obras o prestaciones objeto de tal derecho,
sin que se cumplan los requisitos de nuevo
establecidos por la legislación de la propiedad intelectual
y mediante actos que no puedan considerarse realizados
por meros consumidores,
finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos
o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable.
De obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición
o difundidas.
Bien, todas estas son las diligencias previas o preliminares
y ahora vamos a ver el procedimiento de adopción de las mismas.
La solicitud de estas diligencias preliminares,
efectuada por el futuro actor,
expresará los fundamentos de su pretensión
con una referencia circunstanciada al asunto objeto
de juicio que se pretende preparar.
Los gastos que se ocasionen a las personas que hubieran
de intervenir en estas diligencias serán en todo caso a cargo
del solicitante de las diligencias preliminares
y así al pedir estas diligencias el solicitante
ofrecerá una caución suficiente para responder tanto de tales gastos
como de los daños y perjuicios
que con ellas al adoptarse se puedan irrogar.
Esta caución se perderá en favor de esas personas
si, transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias,
dejare de interponerse la demanda sin justificación suficiente
a juicio del juez o tribunal.
La competencia para resolver sobre las peticiones y solicitudes
de diligencias preliminares.
Las enumeradas en la ley de juiciamiento civil
y a las que me acabo de referir,
corresponde al tribunal de instancia,
cuando proceda sección de lo mercantil
y en otro caso a la sección correspondiente,
del domicilio de la persona que en su caso hubiere de declarar,
de exhibir o de intervenir de otro modo
en las actuaciones que se acordarán para preparar el juicio.
En los casos de diligencias preliminares
afectantes a procesos en defensa de consumidores y usuarios,
así como los afectantes a la propiedad intelectual o industrial
y en las reguladas fuera del mapa procesal civil,
esto es dentro de las leyes especiales que regulan
procedimientos especiales, será competente el tribunal
ante el que haya de presentarse esa determinada demanda.
Si en esos casos se solicitan nuevas diligencias
a raíz del resultado de las hasta entonces practicadas
en una suerte de hallazgos preliminares, casuales,
diligencias peticionadas ex novo sobre el resultado arrojado
por las anteriores diligencias,
entonces podrán instarse del mismo tribunal
o bien del que a raíz de esos hechos averiguados como consecuencia
de la anterior diligencia resulten competentes en la pretensión
que se vaya a interponer.
En las diligencias preliminares no será admisible la presentación
de una declinatoria.
Sin embargo, el tribunal ante el que se hayan solicitado
sí podrá y deberá revisar de oficio su propia jurisdicción
y su propia competencia.
El tribunal, por tanto, con jurisdicción y competencia,
tomará una decisión favorable o adversa
a la adopción de las diligencias preliminares
solicitadas en función de los siguientes parámetros.
Primero, la adecuación entre la diligencia preliminar
solicitada y la finalidad perseguida.
Segundo, la concurrencia en la solicitud
de la diligencia preliminar de justa causa e interés legítimo.
La citación para la práctica de las diligencias preliminares
se realiza con cierta flexibilidad por cuanto en el auto
en el que se accede a la solicitud se cite y requiera a los interesados
para que en la sede de la oficina judicial
o en el lugar y del modo que se consideren oportunos,
en todo caso dentro de los diez días siguientes,
se lleve a cabo esa diligencia que ha sido solicitada
y por tanto y acordada.
La progresiva digitalización de la mayor parte de documentos,
tanto de personas físicas como jurídicas, de sociedades,
comunidades, empresas, centros profesionales, etc.,
como por supuesto de instituciones públicas y privadas,
favorece también la agilización de estas diligencias preliminares.
Así, por tanto, los documentos y títulos
a los que se refieren las diligencias enumeradas en el estado
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a las que yo me acabo de referir,
podrán ser presentadas ante el Tribunal
para su exhibición también por medios telemáticos o electrónicos.
En ese caso, su examen se realizará en la sede de la Oficina Judicial,
pudiendo obtener la parte solicitante con los medios que aporte
una copia electrónica de los mismos.
En todo caso, el solicitante podrá acudir asesorado por un experto
en la materia que actuará siempre a costa del solicitante.
La persona requerida para la práctica de estas diligencias preliminares,
en hipótesis el futuro demandado, podrá, como es lógico,
oponerse a estas diligencias preliminares dentro de los cinco días
siguientes a aquel en el que reciba la citación.
A la que me acabo de referir.
En ese caso, se dará traslado de la oposición al requirente,
quien podrá impugnarla por escrito en el plazo de otros cinco días.
Las partes, futura parte actora y futura parte demandada,
podrán solicitar en sus respectivos escritos
de oposición y de impugnación de esta diligencia preliminar
la celebración de una vista que, de celebrarse,
seguirá los trámites del juicio verbal.
Si la persona citada
y requerida no atienda al requerimiento ni formula oposición,
como es lógico, el tribunal acuerda cuando resulte proporcionado
las siguientes medidas por medio de auto
en el que se expresarán las razones que la exigen.
Si se hubiere pedido la declaración sobre hechos relativos
a la capacidad, representación o legitimación del citado,
se podrán tener correspondidas afirmativamente las preguntas
que el solicitante pretendiría formularle
y los hechos correspondientes
se considerarán admitidos a efectos del juicio posterior,
en una suerte de proyección de la ficta confesión.
Si se hubiere solicitado la exhibición de títulos y documentos
y el tribunal apreciase que existen indicios suficientes
para que puedan llevarse, hallarse en un lugar determinado,
entonces se ordenará la entrada y registro en ese lugar,
procediéndose si se encontrasen a ocupar esos documentos
y ponerlos a disposición del solicitante en la sede del tribunal.
Si se trata de la exhibición de una cosa y se conoce
o presume fundadamente el lugar en el que se puede encontrar,
se procederá de modo semejante al que acabo de exponer
y se presentará la cosa al solicitante que podrá pedir
el depósito o la medida de garantía más adecuada
para la conservación de esa cosa.
Si se hubiere pedido la exhibición de documentos contables,
se podrán tener, por ciertos, a los efectos del juicio posterior,
las cuentas y los datos que presenta el solicitante.
Tratándose de diligencias previas para el proceso para la defensa
de los intereses colectivos de consumidores y usuarios, al objeto
de concretar los integrantes del grupo de afectados,
cuando no estando determinados sean fácilmente determinables,
Ante la negativa del requerido o de cualquier otra persona
que pudiera colaborar en la determinación
de los integrantes de este grupo, el Tribunal
ordenará que se acuerden las medidas de intervención necesarias,
incluida la entrada y registro,
para encontrar esos documentos y datos precisos
sin perjuicio de la responsabilidad penal en la que puedan incurrir
por desobediencia a la autoridad judicial
quienes no colaboren adecuadamente.
Iguales medidas ordenará el Tribunal
ante la negativa del requerido a la exhibición de documentos
en los casos siguientes.
Primero, ante la petición de la historia clínica
del centro sanitario o profesional que lo custodie
en las condiciones y con el contenido legalmente establecidos.
También para la acción por infracción de un derecho de propiedad industrial
o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos
que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales
de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos
o comerciales
y la acción por infracción de un derecho de propiedad industrial
o de un derecho de propiedad intelectual
cometida mediante actos desarrollados a escala comercial.
Pasamos ya a la prueba anticipada.
La prueba anticipada consiste en la celebración de esta prueba
en un momento anterior al que con carácter general
le correspondería, que lo es la audiencia principal
o juicio dentro del proceso ordinario,
la vista en el juicio verbal.
Y esta prueba anticipada
se puede realizar cuando existe la fundada previsión
de que, de esperar a ese momento procesal oportuno,
esta prueba podría perderse para siempre
y ello con una finalidad clara.
El aseguramiento de esta prueba para el esclarecimiento
de unos hechos pasados, contradictorios y desconcertantes
que de otro modo quedarían en la penumbra,
probablemente para siempre en la sombra,
como digo, de la duda.
Ante la razonable sospecha, el temor fundado,
de que la prueba pueda perderse
durante el tiempo que previsiblemente durará el proceso,
bien por causa de las personas, así por una grave enfermedad física,
un deterioro cognitivo, una enfermedad mental,
o bien por el estado de las cosas, por ejemplo,
el previsible deterioro del estado del objeto de una pericia,
cualquiera de las partes, tanto el actor al demandado,
puesto que a ambas puede convenir,
podrán solicitar la práctica de esta prueba en un momento
e incluso en un lugar distinto a legalmente establecido,
con carácter general,
para los procesos que no se ven afectados por estas causas exógenas
al procedimiento.
Las partes, por tanto, podrán solicitar la práctica
anticipada de la prueba tan pronto como prevean esa amenaza
que se cierne sobre la prueba con suficiente intensidad
y proximidad como para ponerla en serio peligro.
Y en ese momento.
Que puede ser anterior al inicio del proceso
o una vez iniciado este y por tanto en plena litispendencia,
pueden, en todo caso, cualquiera de las partes
o ambas, solicitar, como digo,
la práctica anticipada en cualquier momento del proceso.
Cualquiera se entiende
que sea anterior al prefijado para su práctica habitual,
porque de encontrarse ese proceso ya a las puertas
de la audiencia principal del juicio ordinario
o de la vista del juicio verbal,
entonces ya no tiene sentido la anticipación,
se celebrarían en el momento procesal oportuno.
La competencia para conocer de esta prueba
anticipada corresponde, como es lógico,
al mismo tribunal con jurisdicción y competencia tanto objetiva
como funcional y territorial
que correspondería para conocer del asunto litigioso principal.
Por tanto, la solicitud de la prueba anticipada puede deferirse
a todas y cada una de las pruebas, tanto nominadas como ignominadas,
Esto es, interrogatorio, documental, pericial, reconocimiento judicial,
estas son las nominadas como las innominadas,
las que no están expresamente incorporadas en la ley,
pero habrá de dirigirse en todo caso al tribunal con jurisdicción
y competencia,
como digo, objetiva, funcional y territorial
para conocer del asunto litigioso que las referidas pruebas
precisamente van a iluminar.
Si el tribunal estima fundada la petición,
accede a ella, disponiendo, por medio de providencia,
que las actuaciones se practiquen cuando se considere necesario,
siempre con anterioridad a la celebración del juicio o vista,
realizándose por letrado de la Administración de Justicia
el oportuno señalamiento.
La admisión de la anticipación probatoria
se realiza inaudita parte,
esto es, sin oír a la otra parte, sin perjuicio,
claro está, de la contradicción con la que de forma inexcusable
se celebrará inmediatamente después, esto es, cuando se practique.
La ley prevé la admisión por providencia
a la prueba anticipada, pero no su inadmisión.
Esta inadmisión ha de decretarse, como es lógico,
mediante auto especialmente motivado,
habida cuenta de la incidencia del contenido de esta resolución
en un derecho fundamental de naturaleza procesal,
como es el derecho a la práctica de la prueba contenido
en el artículo 24.2 de la Constitución.
La ley tampoco prevé un plazo en el que la prueba
deba ser practicada una vez admitida su anticipación,
como digo, por providencia.
Pero se entiende, dado el delicado estado de las cosas
y de las personas a las que afecta esta prueba anticipada,
que deba ser practicada a la mayor brevedad posible
y siempre, en todo caso, antes del periodo procesal ordinario
habilitado al efecto.
Bien, si la demanda hubiese de conocer, en definitiva,
de esta demanda un tribunal distinto del que acordó o practicó la prueba,
se reclamará a esta instancia de parte la remisión para que luego,
con la debida mediación, pueda valorarse esa prueba.
Vamos a ver una serie de similitudes y de disimilitudes o divergencias
entre la prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba.
La primera similitud es la excepcionalidad fundamentada
en la irrepetibilidad de la prueba.
Resulta imposible practicarla en su momento
o incluso puede carecer de sentido llegar a practicarla.
Sea en su origen, sea en su desarrollo,
y esto caracteriza a ambos tipos de anticipación y aseguramiento
de la prueba.
La segunda similitud es la fase anterior
a la presentación de la demanda o durante la litispendencia civil
con momento procesal oportuno para su celebración,
pero en todo caso no en el momento procesal habitual.
La tercera similitud es la finalidad material.
Ambos tipos de pruebas tienen la misma finalidad
que es la de lograr el convencimiento del juzgador
respecto de la única realidad de los hechos que se acreditan.
De ahí que el resultado tanto de unas pruebas anticipadas
como de las otras pruebas aseguradas sirva
para fundar una sentencia de condena si favorecen al actor o de absolución
si en otro caso favorecen al adversario, al demandado,
a la parte defensiva.
Las diferencias o divergencias entre la prueba anticipada
y el aseguramiento de la prueba son las siguientes.
La primera se trata de que la prueba anticipada es una prueba personal.
La prueba anticipada generalmente es personal,
a diferencia de la asegurada,
que no se centra ya tanto en las personas
como en las cosas relacionadas con esas personas,
como luego veremos.
La segunda nota de la prueba anticipada
es el peligro de fallecimiento, dado que es una prueba personal,
de fallecimiento, de pérdida de la memoria,
de pérdida del juicio,
de deslocalización por cualquier causa de ausencia
de esta persona en nuestro territorio nacional.
La tercera nota de la prueba anticipada
es la celebración con celeridad, con inmediación y con contradicción.
Como notas características ahora del aseguramiento
de la prueba que divergen respecto de la prueba anticipada,
son las siguientes.
Ya he anticipado que el aseguramiento de la prueba se cierne
sobre una prueba material, técnica u objetiva,
no sobre otra personal o subjetiva.
Por tanto, y en coherencia con lo que acabo de indicar,
la segunda nota que caracteriza el aseguramiento de la prueba
es la alteración o destrucción de objetos materiales
y o estado de las cosas, es el riesgo.
La tercera nota, el aseguramiento de la prueba,
garantiza que esta goza sin perjuicio del principio de libre valoración
de pleno valor probatorio.
Y la cuarta nota consiste en que las medidas de aseguramiento
consistirán finalmente en las disposiciones que a juicio
del tribunal permitan conservar las cosas o situaciones
o hacer constar fehacientemente su realidad y características.
El procedimiento,
tanto el futuro actor o demandante
en la solicitud efectuada antes de iniciarse el proceso
como el futuro demandado y ello en plena litispendencia
o bien al mismo comienzo,
podrán solicitar del tribunal competente
la adopción de concretas medidas de aseguramiento de la prueba
y en su solicitud habrán de justificar razonadamente
el riesgo de alteración o destrucción por conductas humanas
o por acontecimientos naturales de esos objetos materiales
o estados de las cosas determinantes para alcanzar esa veracidad fáctica
de los objetos materiales o del estado de las cosas determinantes
para alcanzarla en un juicio determinado la verdad de los hechos.
Si bien,
el Tribunal no quedará vinculado por esos pedimentos,
pudiendo decretar, fuera de los estrechos límites
de la congruencia, una medida de aseguramiento distinta
de la concretamente sugerida por las partes.
El Tribunal, por tanto, podrá acordar mediante providencia.
También, en el lugar de la medida de aseguramiento,
la aceptación del ofrecimiento que le haga la persona
que habría de soportar la medida de una caución bastante
para responder de la práctica de la prueba
cuyo aseguramiento se pretenda.
Las medidas de aseguramiento de la prueba se adoptarán,
salvo que razones de extrema urgencia aconsejen su adopción inmediata,
previa audiencia de la persona que haya de soportarla.
Si se solicita una vez iniciado el proceso,
también se oirá al demandado.
Las razones de oposición al aseguramiento de la prueba,
tanto del futuro demandado, cuando se hubieren implorado
por el actor antes de interponer su demanda,
como de la parte a la que perjudiquen en plena litispendencia,
están legalmente tasadas.
Y son tres, precisamente,
las tres que el tribunal ha de razonar para su adopción
o rechazo.
¿Qué en sentido negativo?
Esta será la pretensión de los oponentes,
se circunscriben a la irrepetibilidad,
impertinencia o inutilidad.
El procedimiento contradictorio para adoptar el aseguramiento
de la prueba a partir del momento de la oposición,
formulada sin urgencia y por tanto con la normal y no
extemporánea audiencia bilateral de las partes,
es ágil y muy sencillo.
Del escrito de oposición se da traslado al solicitante
y en su caso al ya demandado
o a quien hubiere de soportar la medida.
Todos ellos serán citados a una vista en el plazo de cinco días,
tras cuya celebración se decidirá sobre esa oposición tres días después
por medio de un auto irrecurrible.
Y pasamos, por último,
a las medidas cautelares.
Las medidas cautelares son herramientas procesales
puestas a disposición de los actores procesales,
quienes habrán de solicitarlas antes o al propio inicio del proceso,
con la presentación de su demanda principal
o reconvencional, conforme al principio dispositivo,
ante el tribunal con jurisdicción y competencia
para resolver el asunto litigioso y con la finalidad
de garantizar la efectividad, practicidad, realización, ejecución.
De la tutela que en su día se dispense
tras el íntegro itinerario cronológico de la instancia
y de sus probables recursos,
tanto ordinarios como extraordinarios,
incluidos los medios de rescisión de la cosa juzgada.
Los principios informadores de las medidas cautelares
son los siguientes.
El primero es el principio de justicia rogada,
solicitud del demandante.
La adopción de la medida cautelar dependerá siempre
de la previa instancia de la parte legítima,
concretamente de la parte actora, porque es a la que beneficia.
Por tanto, no cabe la adopción de medidas cautelares de oficio.
Segundo, principio de congruencia.
La medida cautelar adoptada por el tribunal no podrá ser distinta
y más gravosa de la que hubiese sido solicitada por la parte.
Tercer lugar, principio de legalidad
con un amplio margen de innovación.
Las medidas cautelares más habituales están nominadas
y enumeradas en la ley.
A ellas me voy a referir a continuación.
Pero el Estado no es cerrado.
Ello comporta que podrán decretarse, siempre,
eso sí, a instancia de parte, medidas cautelares innominadas,
esto es, novedosas, creativas, innovadoras,
las que le sugiera al juez.
La parte a la que interesen que es la parte
como he dicho demandante.
Principio de necesidad.
Las medidas cautelares habrán de ser necesarias,
además de oportunas, coherentes,
adecuadas, para garantizar la concreta tutela judicial
solicitada y no otra.
Así, el artículo 726 de la ley que establece
que el tribunal podrá acordar como medida cautelar
respecto a los bienes y derechos del demandado cualquier actuación
directa o indirecta que reúna las siguientes características.
Ser exclusivamente conducente,
hacer posible la la efectividad de la tutela judicial
que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria,
de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones
producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
Y, por último, el principio de proporcionalidad.
Las medidas cautelares adoptadas en cada proceso judicial
habrán de ser proporcionadas a la concreta y específica tutela
judicial pretendida, ni deficitarias,
esto es, que no cubran el aseguramiento de su objeto,
ni excesivas, que lo sobredimensionen y, por tanto,
sean desmesuradas respecto de su contenido.
De ese concepto de medidas cautelares se desprenden, a su vez,
una serie de notas características.
Primera, la instrumentalidad.
Las medidas cautelares,
al igual que el resto de actos procesales previos
y coetáneos al proceso,
por otro lado, son dependientes de la instauración
o instrumentales respecto del mantenimiento del proceso,
por cuanto tan solo surten efectos.
Y en consecuencia son eficaces si el proceso llega
a instaurarse durante su pendencia, la litispendencia,
pero nunca fuera de su marco procedimental.
Segundo, la provisionalidad o temporalidad.
Las medidas cautelares,
incluso las adoptadas antes de iniciarse el proceso,
sólo surten efectos de aseguramiento de ese objeto
desde el momento de su adopción,
siempre que la demanda llegue a admitirse,
hasta la conclusión del proceso tras la probable
primera o segunda instancia, incluidos en su caso
los recursos extraordinarios e incluso los medios de rescisión
de la cosa juzgada.
Fuera de este marco procedimental cronológico,
las medidas cautelares carecen de toda efectividad.
En tercer lugar, la adecuación,
la flexibilidad y la variabilidad de las medidas cautelares,
ya lo he advertido, han de ser las adecuadas
y coherentes con la pretensión específicamente solicitada.
Ahora bien, la legislación procesal civil
ofrece a sus medidas cautelares, tanto civiles como mercantiles,
un tratamiento flexible, dinámico e innovador
dentro de su característica variabilidad.
Así, la ley de juiciamiento civil nos dice que.
Con carácter temporal, provisional,
condicionado y susceptible de modificación y alzamiento
previsto en esta ley para las medidas cautelares,
el tribunal podrá acordar como tales
las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido,
similar a lo que se pretenda en el proceso sin prejuzgar
la sentencia que en su día se llegue a dictar.
Vamos a ver los tipos de medidas cautelares.
Y es que, a diferencia de las diligencias preliminares,
se integran en un listado abierto de medidas nominadas,
las enumeradas en el artículo 727, con otras innominadas y, por tanto,
como he dicho, derivadas a la imaginación,
a la creatividad, al ingenio de los particulares,
los demandantes que las lleguen a solicitar.
Pero dentro de las nominadas cabe destacar las siguientes.
Primero, el embargo preventivo de bienes
para asegurar la ejecución de sentencias de condena
a la entrega de cantidades de dinero o frutos, rentas, cosas fungibles,
computables a metálico por aplicación de precios ciertos.
Segundo, intervención o administración judicial
de bienes productivos cuando se pretenda sentencia
de condena a entregarlos a título de dueño o sufructuario
o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener
o mejorar la productividad
o cuando la garantía de éste sea de primordial interés
para la efectividad de la condena que pudiera recaer.
Tercero, depósito de cosa mueble cuando la demanda pretenda la condena
entregarla y se encuentre en posesión del demandado.
Cuarta, la formación de inventarios de bienes
en las condiciones que el tribunal disponga.
Quinto, anotación preventiva de la demanda
o de un inicio de medio de solución adecuada de controversias,
sea cualquiera de los MASC,
sea un arbitraje, sea un litigio extranjero
conforme a lo prevenido en el artículo 722,
cuando esto se refiere a bienes o derechos susceptibles
de ser inscritos en registros públicos.
Sexto, otras anotaciones registrales en los casos
en los que la publicidad registral sea útil para el buen fin
de la ejecución.
Séptimo, la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad,
la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta
o la prohibición temporal de interrumpir
o de cesar en la realización de una prestación que viniese
llevándose a cabo.
Octava, la intervención y depósito de ingresos
obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya
prohibición o cesación se pretenda en la demanda,
así como la consignación o depósito de las cantidades que se reclamen
en concepto de remuneración de la propiedad intelectual.
Noveno, depósito temporal de ejemplares de obras o objetos
que se reputen producidos con infracción
de las normas de propiedad intelectual o industrial,
así como el depósito del material empleado para su producción.
Decima, la suspensión de acuerdos sociales impugnados
cuando el demandante o demandantes representen al menos el 1 o el 5%
del capital social impugnado.
Según que la sociedad demandada hubiere
o no emitido valores que en el momento de la impugnación
estuvieran admitidos a negociación en el mercado secundario oficial.
Un décimo, aquellas
otras medidas que para la protección de ciertos derechos
prevean expresamente las leyes o que se estimen necesarios
para asegurar la efectividad de la tutela judicial
que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que en su día
recayese en el juicio.
Los presupuestos de las medidas cautelares son tres.
El primero es el peligro por la mora procesal o periculum in mora.
Y es que el probablemente dilatado periodo de tiempo
que media entre la solicitud de la tutela declarativa
y la obtención de la sentencia, precisada además en ocasiones
de ulterior ejercicio de tutela ejecutiva,
tras la celebración de la primera instancia
y de todos los recursos que se hubiesen utilizado,
tanto ordinarios como extraordinarios,
incluidos los medios de rescisión de la cosa juzgada en su caso,
pueden generar un impacto negativo, incluso irreversible,
en la realización final, efectividad de la tutela pretendida.
Y ello incluso al supuesto
de que los aspirantes a esa tutela hubieran sido acreedores
desde el inicio de resoluciones judiciales favorables,
desde la primera instancia.
La segunda es la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris.
Esta apariencia de buen derecho comporta la constatación judicial
tras un primer juicio, si se prefiere,
a pesar de la connotación negativa que comporta este término,
pero de un prejuicio, acerca de esa apariencia de certeza,
de verosimilitud, de justicia,
de la pretensión de lo que se pide que se interpone,
por parte de los futuros demandantes o de los ya demandantes,
dado que, como hemos visto, la medida cautela se puede pedir de forma
anticipada a la interposición de la demanda
o conjuntamente con esta en el concreto proceso declarativo
ordinario, especial o sumario recién instaurado.
Por último, el tercer presupuesto de las medidas cautelares
es la prestación de caución.
Y es que la ley de juiciamiento civil
se refiere específicamente a este presupuesto.
Salvo que expresamente se disponga otra cosa,
el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente
para responder de manera rápida y efectiva de los daños y perjuicios
que la adopción de la medida cautelar
pueda causar en el patrimonio del demandado.
El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza
y contenido de la pretensión y a la valoración que realice
sobre el fundamento de la solicitud de esta medida.
En ciertas ocasiones,
la asunción de la medida cautelar resulta tan absolutamente gravosa
para el demandado que antes de soportar
la prefiere ofrecer una contracaución o caución sustitutoria.
Así pues, aquel frente al que se hubiese solicitado
o acordado una medida cautelar, el demandado,
Podrá pedir al tribunal que acepte,
en sustitución de esa medida cautelar,
la prestación por su parte
de una contracaución suficiente a juicio de este mismo tribunal
para asegurar el efectivo cumplimiento
de la sentencia estimatoria que en su día se dicte.
La competencia para conocer sobre las medidas cautelares
corresponderá, como es lógico,
al mismo tribunal que ya está conociendo del asunto
en primera instancia o, si el proceso no se hubiera iniciado,
al que sea competente para conocer de la demanda principal.
Para conocer de las solicitudes relativas a medidas cautelares
que se formulan durante la sustanciación
de la segunda instancia o del recurso de casación,
será competente el tribunal que conozca de esa segunda instancia
o del recurso extraordinario de casación,
que como se verá es el Tribunal Supremo para la
Casación Nacional o para la Autonómica,
el TSJ correspondiente a la comunidad autónoma donde se haya interpuesto
esa casación autonómica.
Cuando las medidas cautelares
se solicitan con anterioridad a la interposición de la demanda,
no se admite la declinatoria fundada en falta de competencia territorial,
pero el juez sí puede examinar y debe de oficio su propia jurisdicción
y su competencia tanto objetiva como territorial.
Con todo, si el tribunal se considera territorialmente incompetente,
podrá, ello no obstante, cuando las circunstancias del caso
lo aconsejen, ordenar la prevención de aquellas medidas cautelares
que le parezcan más urgentes, remitiendo posteriormente
los autos al tribunal que ya sea el competente.
El procedimiento para la adopción de las medidas cautelares,
informado por el principio de justicia rogada o instancia de parte
en todos los procesos declarativos dispositivos,
no así en los indisponibles,
comienza con la solicitud que podrá ser anterior, coetánea o posterior
a la demanda.
Solicitud de la medida cautelar con la interposición de la demanda.
De ordinario,
las medidas cautelares se solicitan con la interposición de la demanda,
pero puede suceder que se solicite esta medida cautelar
antes de la interposición de la demanda.
Podrán solicitarse.
Medidas cautelares antes de la interposición de la demanda,
si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia
y de necesidad.
En ese caso,
las medidas que se hubiesen acordado quedarán sin efecto
si la demanda no se llega a presentar ante el mismo tribunal que conoció
de esas medidas cautelares
en los 20 días siguientes a su adopción.
El juez o tribunal de oficio acordará mediante auto que se alcen
o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido realizados,
condenará al solicitante a las costas
y declarará que será responsable de los daños y perjuicios
que se hayan producido al sujeto respecto
del cual se haya adoptado la medida cautelar
si es que ésta luego resulta frustrada
porque no ha llegado a interponer la demanda.
En tercer lugar, puede solicitarse la medida cautelar
después de la interposición de la demanda.
Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente
el recurso,
tan solo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares
cuando la petición se base en hechos y circunstancias
que justifican su solicitud en ese momento.
Como regla general,
el Tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares
previa audiencia del demandado.
Ahora bien, podrá acordarla sin más trámites,
mediante auto, en el plazo de cinco días,
razonándolo por separado sobre la concurrencia de los requisitos
de la medida cautelar,
siempre que las razones que hayan aconsejado.
Acordarla sin oír al demandado,
se justifiquen con base en los casos siguientes.
Cuando el solicitante así lo solicite,
precisamente para generar un efecto sorpresa en el demandado,
y acredite además que concurren razones de urgencia.
Cuando la audiencia previa pueda comprometer el buen fin
de la medida cautelar.
En todo caso, contra el auto que acuerda las medidas cautelares
sin previa audiencia del demandado, no cabrá recurso.
En consecuencia, una vez recibida la solicitud, el Tribunal,
mediante providencia y salvo los casos
de adopción inaudita aparte, en el plazo de cinco días contados
desde la notificación de aquella al demandado,
convocará a las partes a una vista para la audiencia de las partes
que se celebrará dentro de los diez días siguientes,
sin necesidad de seguir el orden de asuntos pendientes
cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar.
Una vez terminada la vista,
el tribunal en el plazo de cinco días decidirá mediante auto
sobre la solicitud de las medidas cautelares
con un sentido obviamente que puede ser positivo o negativo.
El auto da opción de la medida cautelar
si el tribunal estima que concurren todos los requisitos establecidos,
considera además acreditado a la vista de las alegaciones
y de las justificaciones.
Del peligro por la mora procesal
y atendiendo a la pérdida de buen derecho,
entonces accederá a la solicitud de la medida cautelar,
fijará con toda precisión cuál es la medida o medidas cautelares
que se acuerdan, precisará el régimen al que han de estar sometidas
y determinará, en su caso,
la forma, cuantía y tiempo en que debe prestarse la caución por parte
del solicitante.
Contra el auto que acuerda estas medidas,
cabe apelación sin efectos suspensivos.
Respecto del autodenegatorio de la medida cautelar,
cabe afirmar lo siguiente.
Si el Tribunal
estima que no concurren los requisitos establecidos
y tampoco considera acreditado a la vista de las alegaciones
y de las justificaciones el peligro por la mora procesal,
atendiendo a la apariencia de buen derecho
y siempre sin prejuzgar el fondo del asunto,
entonces denegará la medida cautelar.
Si bien incluso en ese caso
no todo está perdido por cuanto aún denegada la medida cautelar,
el actor podrá reproducir su solicitud
si llegan a cambiar las circunstancias existentes
en el momento de esa petición.
Contra el auto.
En el que el tribunal deniga la medida cautelar,
solo que habrá recurso de apelación al que se le dará
una tramitación preferente.
Y con esto concluimos este largo tema de actos previos y coetáneos
a la interposición de la demanda.
Muchas gracias.