Programa 2.
Expedientes y procesos de provisión de apoyos a personas
con discapacidad.
La legislación que regula estos expedientes y procesos
es la Ley 8-2021, de 2 de junio,
por la que se reforma la legislación civil y procesal
para el apoyo a las personas con discapacidad
en el ejercicio de su capacidad jurídica.
Ha de admitirse antes de comenzar con la presentación
de este programa que en el año 2021 se ha producido una luminosa,
disruptiva y excelente reforma de la discapacidad.
Y son 10 los cimientos de la nueva arquitectura jurídica
de nuestros procesos.
El primero consiste, sin conocer perfectamente
estos 10 cimientos, es difícil luego comprender
cuál es el itinerario procedimental, lógico y cronológico
de los nuevos expedientes y procesos de provisión de apoyos.
Por eso nos vamos a detener muy rápidamente
en estos 10 cimientos.
El primero es la plena capacidad jurídica.
Y es que las personas con discapacidad
tienen plena capacidad jurídica al igual que todas las personas
atesoran un buen número de derechos y en su reverso
un buen número de obligaciones de igual forma
todas las personas tienen capacidad jurídica
la capacidad por tanto no es susceptible de pérdida,
modulación, reintegración modulación de su alcance etcétera
la capacidad se tiene siempre y en todos los casos.
El segundo cimiento es la desjudicialización o externalización
y es que en la medida de lo posible desde muchas asociaciones
de discapacidad y desde muchos ámbitos
se había venido poniendo en conocimiento a la misma sociedad
y a las instituciones del Estado de lo penoso que era acudir
a un proceso para provocar o promover la adopción de apoyos
a personas con discapacidad.
Por eso, en la medida de lo posible, se ha desjudicializado
o externalizado.
De esta forma, se ha derivado a los notarios,
a través de los mandatos preventivos,
la posibilidad de designación voluntaria de la persona que,
llegado el día en el que la causa de discapacidad
nos afecte de manera muy lesiva, pueda apoyarnos o incluso,
cuando ya no podamos emitir nuestra voluntad,
representarnos.
Pero siempre, como digo, es el último extremo,
la última ratio y la primera siempre acudir
al notario para, a través de un mandato preventivo,
designar quién sea en el futuro, cuándo, la causa de discapacidad
que ahora todavía no existe o todavía habiendo debutado
no es demasiado grave, nos vaya a apoyar,
sencillamente a asistir o, llegado el caso,
representar.
Bien, el tercer cimiento es la jurisdicción voluntaria
y es que se ha creado un nuevo expediente de jurisdicción
voluntaria para proveer de apoyos a las personas con discapacidad
sobre el que después volveré.
Si a lo largo del procedimiento de jurisdicción voluntaria
o del expediente de jurisdicción voluntaria
y dentro de su expediente de su procedimiento.
Llega a surgir una oposición frontal a la propia designación,
no a quien deba ser designado como curador o guardador de hechos,
sino a la propia determinación
o declaración de necesidad del apoyo,
entonces el expediente de jurisdicción voluntaria
debe concluir y comienza la jurisdicción contenciosa
con el proceso ahora contencioso de provisión de apoyos a personas
con discapacidad.
Desaparecen las pretensiones clásicas, aquellas pretensiones
denominadas de incapacitación, de reintegración de la capacidad,
de modificación del alcance de la capacidad al alza
o a la baja, de prodigalidad,
todas esas pretensiones desaparecen y quedan fulminados también
los cargos intuitivos más radicales.
La tutela y la patria potestad prorrogada ya no existen,
quedan desmanteladas del mundo de la discapacidad,
porque las personas con discapacidad.
Por fin han sido empoderadas.
Su voluntad, deseos y preferencias
serán la mecha que prende la llama de su propia vida.
Ellos decidirán sobre sus propios actos jurídicos.
Por tanto, voluntad, deseos y preferencias,
como triunfo o auge de la autonomía de la voluntad de estas personas
en condiciones de igualdad con el resto de personas,
con o sin discapacidad, será determinante en su vida
y también en el proceso.
También se produce un encumbramiento de su histórico vital,
de su trayectoria,
cuando las personas con discapacidad ya no puedan emitir su voluntad
porque la causa de discapacidad compromete radicalmente
esta posibilidad de externalizar o de exteriorizar su voluntad,
entonces habrá de acudirse a su trayectoria vital,
es decir,
al histórico de sus costumbres, de sus vivencias,
de aquello que solían hacer y cómo solían vivir
cuando la causa de discapacidad no se había cebado en el día a día
de su cotidianidad.
Además, las medidas de apoyo deben ser revisadas periódicamente,
como se verá,
y por supuesto debe provocarse un cambio de terminología.
No apelaré a las denominaciones que existían en la ley hasta hace
no mucho, incluso en la propia Constitución,
que ha sido reformada recientemente,
porque eran términos muy lesivos y muy agresivos
que deben quedar silenciados para siempre.
Ese cambio de terminología supone que las personas con discapacidad
deben ser tratadas como es lógico dignamente
y también en la forma en la que nos referimos a ellas
o nos referimos a nosotros mismos
porque al término todos tenemos o tendremos en algún momento
discapacidad.
Bien, como decía, el primer tramo para la provisión judicial de apoyos
a las personas con discapacidad es la jurisdicción voluntaria.
Por tanto, el objeto litigioso del expediente de jurisdicción voluntaria
que sirve para proveer de apoyos a las personas con discapacidad,
el objeto es esa solicitud de provisión
de una medida de carácter estable.
La medida puede ser cualquiera, un acompañamiento voluntario
hasta un apoyo de lectura para pasando por otro de interpretación,
pero claro, o una barrera arquitectónica,
pero claro, lo cierto es que cuando acudimos al juez
porque nos ha fallado el mandato preventivo,
dado que la persona ha acudido demasiado tarde al notario
y ya la causa de discapacidad estaba comprometida,
estaba comprometiendo la voluntad,
entonces está acudiendo a la jurisdicción voluntaria
en defecto del mandato preventivo,
para entonces esto presupone que se encuentra afectado
la capacidad cognitiva o volitiva.
Por tanto, realmente la medida de apoyo que se suele pedir
en estos expedientes de provisión de apoyos a personas con discapacidad
es o bien una guarda de hecho o bien una curatela que puede
ser asistencial cuando meramente asiste a la persona
o, desgraciadamente, representativa cuando ya debe tomar
decisiones en su nombre.
Este es el objeto litigioso.
La legitimación corresponde, en primer término,
al Ministerio Fiscal,
también a la propia persona con discapacidad,
al cónyuge o persona en análoga relación de afectividad,
a los descendientes, ascendientes o hermanos
sin computar el grado, por tanto, a cualesquiera de ellos.
La competencia corresponde, como es lógico,
al tribunal de instancias, sección de familia,
infancia y capacidad del lugar donde resida
la persona con discapacidad.
Y el procedimiento de la jurisdicción voluntaria,
el procedimiento de ese expediente de jurisdicción voluntaria
es sencillo.
Comienza con una solicitud de provisión de medidas judiciales
de apoyo.
E inmediatamente después vamos a una comparecencia
donde se produce una entrevista con la persona con discapacidad
y con su entorno más próximo, integrado por familiares,
conocidos, amigos, en el que el juez tratará de desjudicializar
la situación al punto de que buscará posibles alternativas de apoyo
en el entorno social, familiar o comunitario
de la persona con discapacidad.
De suerte que, si encuentra alguna alternativa igualmente eficaz
y menos agresiva que la designación de un apoyo judicial,
así se lo hará saber y si la persona está conforme,
de acuerdo con su voluntad, deseos y preferencias,
concluiría inmediatamente el expediente,
no continuaría.
Pero, si no encuentra una alternativa de apoyo suficientemente solvente
y, sobre todo, confiable en el tiempo para la persona con discapacidad,
entonces se mantendrá el expediente.
El expediente puede seguir tan solo si es voluntario realmente,
si es amistoso, si no hay conflicto.
Pero si se produce una oposición por parte
de cualquiera de los legitimados, que ya hemos visto quiénes son,
no a la designación en concreto del curador o persona que deba,
a partir de ese momento, hacerse cargo del apoyo,
sino a la totalidad del expediente.
Es decir, si la oposición es.
Consiste en que el oponente determina que la persona no precisa el apoyo,
sea la propia persona con discapacidad que determina
yo no preciso un apoyo o sea cualquiera de los legitimados
que dice un hijo, mi madre no necesita el apoyo
o un hermano, mi hermano no necesita el apoyo,
es decir, si se produce una confrontación,
una oposición frontal al apoyo, entonces debe concluir el expediente
y debe comenzar el proceso de jurisdicción contenciosa.
Bien,
pero suponiendo que el expediente continúe siendo voluntario,
entonces, seguido de la comparecencia donde se produce la entrevista,
donde se plantean las posibles alternativas al apoyo,
donde se producen las, digamos, en las declaraciones
de las personas más próximas.
Entonces, esto concluye por un auto de provisión del apoyo donde el juez
o la jueza, magistrado o magistrado, determina cuál sea el apoyo,
si la guarda de hecho o curatela, si asistencial o representativa,
con qué alcance,
para qué negocios jurídicos,
para cuáles no, para qué actos de la vida cotidiana,
para cuáles no y quién sea la persona más idónea para arropar,
apoyar a la persona con discapacidad.
Naturalmente,
hay otros expedientes en materia de jurisdicción voluntaria,
además del de provisión de apoyos,
que pueden ser solicitados en este ámbito.
Bien, y con esto pasamos a la contenciosa,
porque recordemos que si el mandato preventivo,
este era el itinerario cronológico,
lo primero y deseable es que la persona,
antes de tener su discapacidad
o con una discapacidad que todavía no compromete su voluntad,
acude al notario a través de un mandato preventivo,
designe su propia autocuratela futura.
Si esto no se produce, se puede acudir a la jurisdicción voluntaria
y en el marco amistoso de la jurisdicción voluntaria
la persona puede solicitar al juez o magistrado,
siempre conocerá el juez o magistrado,
puesto que se trata de un expediente
que afecta a personas con discapacidad,
del expediente judicial de apoyo en el marco
de la jurisdicción voluntaria.
Pero si también nos falla porque se produce una oposición
frontal al apoyo, nos vamos al proceso de jurisdicción contenciosa
regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Su objeto es el mismo,
la provisión de medidas de apoyo de carácter estable
a una persona con discapacidad.
La legitimación también es la misma.
Ministerio fiscal, persona con discapacidad,
cónyuge o persona en análoga relación de afectividad,
descendientes, ascendientes o hermanos.
La competencia, de nuevo,
es la misma.
Luego será el mismo juez, jueza, magistrado o magistrada
el que había conocido el expediente de justicia involuntaria
y ahora conocerá del proceso contencioso,
que es el tribunal de instancia,
sección de familia, infancia y capacidad,
del lugar donde resida la persona con discapacidad.
Ha de reconocerse en este caso que si la persona con discapacidad
cambia de domicilio, también debe cambiar de domicilio,
también debe cambiar el tribunal de instancia
que conoce del expediente,
salvo que se hubiesen practicado ya las pruebas,
pero volveremos sobre ello después.
El procedimiento comienza con una demanda
y con la recaudación de la certificación registral
de la persona con discapacidad y su personación.
Son tres tipos de pruebas,
tanto en primera como en segunda instancia.
Es obligado por ley celebrar tres pruebas.
Insisto, en primera y en segunda instancia,
dentro de este proceso contencioso.
La primera es la entrevista con la persona con discapacidad.
La segunda es la audiencia al cónyuge
o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable
y a los parientes más próximos, también a su círculo más inmediato.
Y el tercero es el dictamen pericial,
el dictamen del facultativo, en su caso del sanitario,
del trabajador social,
de ese profesional que suela interactuar
con la persona con discapacidad
y conozca específicamente de esa causa de discapacidad
en este nuevo modelo social y jurídico
de la discapacidad que deja
o destierra el modelo asistencial o sanitario.
Por último, se dicta una sentencia,
puesto que estamos en un proceso contencioso,
con la provisión del apoyo.
Esta sentencia debe integrar,
al igual que el auto de la jurisdicción voluntaria,
cuál sea el apoyo,
cuál sea el alcance de ese apoyo, es decir,
para qué actos deba diversificarse el apoyo y, además,
quién sea la persona que va a ocuparse de este apoyo.
Las medidas que se adoptan en esta sentencia son susceptibles
de una revisión periódica.
En un plazo máximo de tres años,
el juez debe revisarlas obligatoriamente,
salvo que la causa de discapacidad le haga ver al juez
que sea una discapacidad de esas que, desgraciadamente,
no tiene mejoría en el tiempo,
en cuyo caso puede establecer otro plazo distinto a este,
pero nunca superior a seis años.
Las medidas cautelares
pueden ser practicadas tanto de oficio como instancia de parte,
porque no olvidemos que nos encontramos en este momento
en el mundo de la discapacidad que requiere una tutela reforzada.
Por tanto, estamos en materia de derecho civil
indisponible y el juez puede tanto pedir la práctica de oficio
de medidas cautelares como de pruebas.
Y, por supuesto, no debe quedar constreñido
por los estrechos márgenes de la congruencia,
pudiendo conceder más de lo solicitado por el actor,
menos de lo resistido por el demandado
o, incluso, cosa distinta de la solicitada por el actor
y resistida por el demandado.
Por último,
en este programa estudiamos el internamiento involuntario
por razón de trastorno psíquico.
El internamiento involuntario por razón de trastorno psíquico
de una persona que no está en condiciones
de decidirlo por sí misma y ello,
aunque esté sometida a una medida judicial de apoyo,
requiere una autorización judicial
porque se le va a privar de libertad contra su voluntad.
Por tanto, ese es precisamente el objeto de este procedimiento,
que puede ser la autorización previa
al internamiento o la red ratificación
cuando el internamiento por causas de urgencia ya se ha producido
y debe ratificarse esa decisión provisional que se ha adoptado,
como digo,
por causas de urgencia y la persona ya se encuentra ingresada.
La competencia en caso de internamiento corresponde
al tribunal en el que radique el centro donde se ha producido
el internamiento.
En ese caso, el responsable del centro sanitario
que hubiese provocado el internamiento debe dar cuenta
al juez, al tribunal,
dentro de las 24 primeras horas a los efectos
de que proceda la preceptiva ratificación
de esa medida que deberá efectuar en un plazo máximo de 72 horas
desde que el internamiento tuvo lugar.
Las pruebas deben ser también obligadas
y es que el tribunal debe examinar por sí mismo
a la persona cuyo internamiento se ha producido
y además deberá oír el dictamen de un facultativo al efecto.
No debe olvidarse que en este caso el objeto litigioso
siempre afecta al trastorno psíquico,
por tanto el motivo del internamiento siempre será una causa
de discapacidad consistente en un trastorno psíquico.
Por último, la resolución judicial
determinará esa autorización para internamiento posterior
o esa ratificación del internamiento previo,
pero también deben emitirse informes periódicos que serán
cada seis meses, a no ser que el tribunal,
atendida a la naturaleza del trastorno que motivó
el internamiento, señale un plazo inferior,
pero en todo caso, como máximo, deberá ser de seis meses.
Y antes de concluir este programa recuerdo
que en materia de competencia se atribuía siempre al tribunal
de instancia del lugar donde reside la persona con discapacidad.
Si esta persona hubiese cambiado su domicilio,
debe cambiarse la competencia,
a diferencia de lo que sucede habitualmente en nuestro sistema
de justicia,
conforme a ese clásico principio de la perpetuatio jurisdiccionis,
que comporta que una vez interpuesta la demanda,
las circunstancias que puedan modificarse a lo largo
de la tramitación del procedimiento no modificarán la jurisdicción
ni la competencia.
Pero, sin embargo, en este caso sí se modifica,
salvo que se hubiesen practicado las pruebas,
porque recordemos que había tres pruebas obligatorias
tanto en primera como en segunda instancia,
la entrevista con la propia persona con discapacidad,
con su entorno más próximo y el dictamen pericial.
Bien, si estas pruebas ya se han practicado
a cargo del tribunal de instancia correspondiente
al último lugar del domicilio sería muy traumático
volverlas a practicar por la sola circunstancia
de que la persona con discapacidad ha cambiado de domicilio
y con ello ha cambiado el tribunal de instancia que debe resolver.
Por tanto, en ese caso
y para favorecer el principio de inmediación consistente
en que todo juez o tribunal que edita sentencia tiene
que ser exactamente el mismo que practicó la prueba de cargo con base
en la cual luego dictará sentencia, en este único caso
entonces dictaría sentencia ese juez o tribunal,
ese tribunal de instancia en su sección de capacidad,
infancia y familia correspondiente al último lugar del domicilio
de la persona con discapacidad.
Y con esto concluimos este programa número
2 de procesos y expedientes de provisión de apoyos a personas
con discapacidad.
Muchas gracias.