El tercer ponente de nuestra mesa es el señor Emilio María García Alemáñ.
Es nacido en Almería, pero residió en Melilla de Joventud
y luego estudió la carrera en Granada.
Después, acto seguido, se preparó las oposiciones para notario
y ganó la oposición en un concurso en Barcelona.
Ingresó como notario en Uguijar en el año 2002,
donde desempeñó su función hasta 2008.
Ha ocupado después las plazas en Illoria
entre 2008 y 2010 y Pinos Puente desde 2010.
Preparador de oposiciones durante un periodo, secretario
del Tribunal de Oposiciones también en Andalucía durante un periodo
y actualmente secretario de la Junta Directiva del Colegio
Notarial de Andalucía de 2020.
El notario Emilio María García Alemáñ,
que es actualmente notario en Pinos Puente, en Granada,
pero que tiene muchísima relación aquí en Melilla,
nos va a contar en su ponencia el notario español
ante las cuestiones familiares y sucesorias suscitadas
en las relaciones con morrocos.
Muchas gracias y adelante.
Muchas gracias María por tu presentación.
Muchas gracias a la organización por darme el placer y el honor
de venir a dictar esta ponencia ante esta que es mi ciudad
y además hacerlo delante de otras personas,
mis padres y amigos como mi profesor y hoy amigo Ángel Castro Maestro
y delante de todos ustedes.
Cuando se plantea en una notaría
una sucesión con posible repercusión transfronteriza,
la primera tarea que afrontamos en la notaría es la determinación,
la decisión del concreto ordenamiento jurídico
que ha de regir esa sucesión.
En esta materia coinciden hoy día en nuestro derecho dos normas.
Por un lado, para personas,
para causantes fallecidos antes del 17 de agosto de 2015,
ahora diré por qué esta fecha, rige el Código Civil, artículo 9.8,
que sigue el punto de conexión de la nacionalidad.
De manera que se aplicará, por ejemplo,
el derecho sucesorio marroquí
cuando se trate de causantes fallecidos antes de la fecha
indicada con nacionalidad marroquí.
Cuando se trata de personas
fallecidas a partir del 17 de agosto del 2015,
la norma ya es otra, porque ya rige el reglamento europeo
650 barra 2012,
reglamento sucesorio del Parlamento Europeo.
Esta es la norma que, a partir de dicha fecha,
nos va a indicar cuál es el ordenamiento concreto
al que hay que acudir para regular la sucesión.
Es un reglamento europeo, pero es derecho interno español,
es derecho propio.
Ha desplazado al Código Civil en el ámbito de su aplicación
y, por tanto, el notario, como operador jurídico,
está obligado a conocerlo y a aplicarlo.
Este reglamento tiene una amplia vocación universal.
Por un lado, acoge el principio de unidad sucesoria.
¿Qué quiere decir esto?
Que la ley aplicable,
la ley a la que nos destine, nos derive el reglamento,
se va a aplicar a la totalidad de la sucesión
evitando la fragmentación sucesoria.
Es decir, da igual que el causante haya dejado bienes.
En España, en Marruecos, en Filipinas.
No se va a aplicar la ley filipina, la ley española,
la ley marroquina.
Se va a aplicar una única ley a toda la sucesión.
Y se va a aplicar, además, a todas las cuestiones materiales
o sustantivas que plantee la sucesión.
Conforme al artículo 23 del reglamento,
la ley designada es la que nos va a decir
cómo vamos a hacer la partición, quiénes pueden ser herederos,
si concurren causas de deseración o de indignidad, etcétera.
Además, tiene otra vocación universal
y es porque la ley designada se va a aplicar,
aun cuando no sea la de un Estado de la Unión Europea.
Y, en concreto,
si el reglamento nos deriva, por ejemplo,
conforme a los criterios que ahora comentaremos,
nos deriva la legislación marroquí, aplicaremos la legislación marroquí,
aunque en Marruecos no forme parte de la Unión Europea.
Bueno, el reglamento, entramos ya en los criterios de designación
de la ley que va a regular la sucesión.
El reglamento primero parte de permitir a cualquier persona
planificar su sucesión determinando la ley aplicable
a la misma dentro de ciertos límites.
En concreto, el artículo 22.1 del reglamento establece
que cualquier persona puede designar para su sucesión
la ley del Estado cuya nacionalidad posea en el momento
de realizar la elección o en el momento del fallecimiento.
Por tanto, consecuencia práctica,
a partir de la vigencia del reglamento,
las personas de la ciudad marroquí afincadas en España,
que tengan claro por su formación,
por sus valores, por su convicción personal,
que quieren que su sucesión en el futuro se rija
por la legislación marroquí,
deberán elegir expresamente su ley nacional,
normalmente haciendo uso de esta facultad,
otorgando un testamento ante notario español.
Caso contrario, corren el riesgo
de que al fallecer, si siguen afincados en España,
se le aplique la legislación española a su sucesión
por ser la ley de su residencia habitual.
Ahora, supongamos por el contrario
que esta persona de la ciudad marroquí
afincada en España quisiera optar por la ley española
por ser esta de su residencia habitual.
¿Puede hacerlo?
En principio no.
El reglamento solo permite optar por la ley nacional.
Ahora bien, si ustedes recuerdan,
el reglamento permite designar la ley del Estado cuya nacionalidad.
Se tenga en el momento de realizar la elección,
pero también la ley de la nacionalidad que se tenga
en el momento del fallecimiento.
Y así, si esta persona de nacionalidad marroquí
tiene previsto adquirir la nacionalidad española
o ha iniciado ya los trámites para esta adquisición,
puede designar la ley española en tanto que futura ley nacional,
no en tanto ley de la residencia habitual.
El reglamento permite al causante que tenga varias nacionalidades
optar por cualquiera de ellas.
Aquí se puede plantear un posible conflicto
con el artículo 9.9 del Código Civil Español
en relación a aquellos causantes de nacionalidad marroquí
que han adquirido la nacionalidad española
y que en el proceso de adquisición,
conforme a la aplicación de la normativa española,
han renunciado a su nacionalidad de origen.
Para las autoridades españolas son solo españoles así resulta
de una aplicación de lideral del artículo 9.9
del Código Civil sin embargo estas personas
no han perdido su nacionalidad marroquí en Marruecos
pueden elegir haciendo uso de la profesión yuris
tanto la nacionalidad española como la nacionalidad marroquí
una postura negativa se fundaría en una aplicación estricta
del Código Civil Español sin embargo teniendo en cuenta el considerando 41
del reglamento que viene a considerar
que la valoración de una persona como nacional
de un estado queda fuera del ámbito de aplicación del reglamento,
siendo esto así, es probable que en cualquier estado de ámbito
de aplicación del reglamento a esta persona se le permitiera optar
por una u otra nacionalidad, la española o la marroquí,
y por tanto no parece lógico que la autoridad española
no permita la misma opción.
Por lo tanto, en esta materia, en mi opinión,
la autoridad española debería considerar desplazado
el artículo 9 del Código Civil por el reglamento
y permitir la elección de una o de otra.
El artículo 83.4 del reglamento,
en sede de las disposiciones transitorias,
considera tácitamente hecha la profesio iuris
en disposiciones sucesorias
realizadas antes de la entrada en vigor
del reglamento que claramente remitan a una ley que pudiera haber
sido elegida.
Sería el caso, por ejemplo, una persona de nacionalidad española
afincada en Marruecos desde hace mucho tiempo,
que antes de la entrada en vigor del reglamento,
si ustedes recuerdan, antes del 17 de agosto de 2015,
tenga otorgado un testamento en España
sin haber hecho uso de la elección expresa,
pero que claramente remite a la ley española.
Imaginen, por ejemplo, el típico testamento español,
delegado de usufructo universal entre cónyuges con cautela socini
o que contenga una causa de exageración con remisión
a la ley española o un nombramiento de cargo tutelar
conforme a las disposiciones familiares del Código Civil.
Se considera tácitamente hecha la elección
a favor de la ley española,
de forma que, si esta persona fallece aún residiendo en Marruecos,
nos vamos a dirigir directamente a la legislación española.
¿Qué sucede si este testamento sin profesio juris expresa se otorga
después de la entrada en vigor del reglamento?
En realidad la conclusión es la misma
porque el reglamento permite en su considerando 39
y en su artículo 22 que la profesio juris sea expresa o tácita.
Si el causante no hace uso de su facultad de elegir la ley,
el reglamento establece que la ley aplicable
va a ser la del Estado en que el causante tuviera su residencia
en el momento del fallecimiento.
Si ustedes recuerdan, distinto del criterio que sigue el 9.8
del Código Civil,
que es el de la nacionalidad.
¿Qué entiende el reglamento por residencia habitual?
La pauta nos la da el considerando 23,
que viene a establecer que la residencia debe revelar
un vínculo estrecho y estable con el estado de que se trate.
Se ha dicho que son dos los elementos que integran este concepto
de residencia habitual que utiliza el reglamento.
Primero.
Presencia efectiva de un sujeto en un lugar determinado
en un estado determinado.
Y segundo,
que de las circunstancias del caso se desprenda que la voluntad
de la persona es que dicho lugar constituya en lo sucesivo
el espacio estable para el desarrollo de sus principales intereses.
Y ello con cierta independencia de consideraciones jurídicas,
que se tenga residencia legal o ilegal,
que disponga de permiso de residencia,
de permiso de trabajo,
con independencia de que tenga o no empadronamiento
y también con cierta independencia de la duración del tiempo
en que haya pasado efectivamente viviendo en dicho Estado.
Son circunstancias que se podrán valorar,
pero lo relevante son las otras dos que he señalado.
Y así imaginemos los dos siguientes ejemplos.
Por un lado,
imaginemos una señora mayor de nacionalidad marroquí,
se ha quedado viuda, sus hijos se han trasladado a España
y ella decide también trasladarse para vivir cerca de sus hijos.
Y a los pocos meses de estar en España,
fallece.
A pesar del poco tiempo que pueda llevar en España,
a pesar de que pueda estar todavía en trámite
de formalizar su residencia en España,
puede considerarse residente a efecto del reglamento y aplicarle,
por tanto, la legislación española a su sucesión.
O por contra, un joven marroquí
que lleva varios años en España acabando o su carrera universitaria
o habiendo ya cursado y cursando.
Cursos de formación o de posgrado,
pero su familia sigue en Marruecos, su esposa está en Marruecos,
su hijo está en Marruecos, él en vacaciones se va y fallece
estando en España.
Bueno, pues a pesar del tiempo transcurrido,
a pesar de poder tener permiso de residencia en España,
de estar empadronado en España,
puede considerarse residente en Marruecos
a los efectos del reglamento.
El reglamento parece ser conocedor de que una aplicación rígida
e inflexible del criterio de la residencia habitual
puede llevar a resultados desconectados con la situación
y la realidad del causante y de su entorno.
Por tanto, en lo supuesto,
siempre que el causante no haya hecho uso de la profesión juris
y aún estando determinada la residencia habitual,
El reglamento permite llegar a aplicarse la normativa
de otro Estado,
siempre que se desprenda de las circunstancias del caso
que el causante mantiene un vínculo más estrecho
con otro país.
Aquí, como leve apunte práctico,
se puede destacar la posible relevancia
de que el causante profesare o no la religión musulmana
a efectos de considerar o no la legislación marroquí
como ley de los vínculos más estrechos.
Y ello por el componente religioso
fundado en la tradición que presenta la legislación sucesoria marroquí.
Bueno, si llegamos a la conclusión
de que la sucesión se rige por la legislación marroquí,
el notario no está obligado a conocer esta legislación
y puede exigir su prueba.
No obstante, voluntariamente puede aplicarlo bajo su responsabilidad,
por conocerlo o por profundizar en él voluntariamente.
Si no lo conoce,
en los medios de prueba tradicionales de derechos extranjeros,
son informes expedidos por funcionarios diplomáticos marroquíes
acreditados en España o por españoles acreditados en Marruecos o informes
elaborados por juristas expertos en derecho extranjero.
Cualquiera de las dos vías
va a reconducir al Código de Familia Marroquí,
que entró en vigor el 5 de febrero de 2004.
Hacemos un breve repaso, lógicamente prácticamente esquemático.
Este código de familia marroquí hace referencia a la sucesión testada
y la intestada.
No regula la sucesión contractual.
La legislación marroquí no regula tampoco
la institución de heredero universal llamados por testamento.
Se prevé exclusivamente
que el testador pueda disponer de bienes y derechos concretos
a favor de una persona determinada y exclusivamente con cargo
a un tercio de la herencia.
Hay herederos legales, destinatarios de dos terceras partes
de la herencia.
La regulación es muy compleja y casuista,
muy detallada.
La he sistematizado de la siguiente manera.
Hay, por un lado, herederos TASIP,
llamados a la totalidad de la herencia
una vez descontada la porción que corresponde a los herederos FARC
de la siguiente categoría.
Los herederos TASIP son siempre parientes consanguíneos
por línea masculina.
Segunda categoría, herederos FARC,
a quienes corresponde una cuota fija en la herencia.
La expresión FARC hace referencia a una especie de deuda de alimentos
del caudal relicto destinada a atender las necesidades
de determinadas personas que no las pueden satisfacer por sí mismas
y a los que la ley las considera en situación de desprotección.
Hay herederos que pueden ser FARC y TASIP a la vez y otros que pueden
ser llamados como FARC y TASIP pero por separado.
A defecto de testamento, la legislación marroquí
recoge un expediente semejante al acta de declaración
de herederos intestada española
y señalar aquí que la declaración de herederos intestada
conforme a la legislación marroquí se puede tramitar
ante notario español.
El punto de conexión resulta del artículo 4 del reglamento que marca
como punto de conexión la residencia habitual del causante
en el momento de su fallecimiento.
Bueno, la legislación sucesoria marroquí
presenta.
Aspectos posiblemente que entran en colisión con el orden público
español.
Y así hay discriminación por razón de filiación.
Los hermanos de doble vínculo, paterno y materno,
tienen prioridad sobre los de vínculo paterno.
Los hermanos uterinos, solo de madre,
tienen derecho a cuotas menores que los carnales o consanguíneos.
Los derechos ilegítimos carecen de derechos sucesorios.
Hay discriminación por razón de género.
Todas las regulaciones de.
De inspiración islámica recogen el principio llamado tafadul
en virtud del cual los varones en las mismas condiciones
heredan el doble que las mujeres y discriminación
por razón de religión dado que los no
musulmanes no pueden heredar a los musulmanes.
Estas reglas son contrarias al orden público,
preceptos constitucionales como el artículo 14,
el artículo 39.2, el artículo 16 y varios convenios internacionales.
Como creo que va a ser objeto de análisis en la comunicación,
no me extiendo en esta materia,
solamente decir que jurisprudencia y doctrina han evolucionado
hacia una aplicación atenuada de la excepción de orden público,
que no puede llevar aparejada, por tanto,
a que el notario considere excluido en bloque la legislación marroquí.
Lo que procede es excluir la norma que contradice
nuestro orden público.
Y aplicar el resto de disposiciones en la medida de lo posible.
Así se desprende, además,
de la redacción del artículo 35 del reglamento.
Y simplemente citar dos resoluciones que he localizado
de la Dirección General de Seguridad Jurídica Nacional.
IFE Pública, antigua Dirección General de los Registros
y del Notariado, una de 20 de julio de 2016,
que trata sobre una sucesión intestada de un causante iraní,
pero lo traigo a colación porque se hace uso
del principio tafadul,
se tramita la declaración de herederos ante notario español
y se adjudica al hermano varón el doble que a la mujer.
El registrador pone como defecto la contrariedad
con el orden público español y la Dirección General estima.
El argumento del registrador
y considera que no es inscribible la adjudicación de herencia.
Y la de 11 de mayo de 2016 se refiere a una sucesión de causante cubatí,
en este caso es una sucesión testada,
en la que el testador hace testamento ante notario español
y atribuye doble porción al hijo varón frente a la hija.
La dirección general en este caso no entra en el orden público.
Porque el registrador no lo pone como defecto,
pero lo apunta como posible cuestión y señala que no entra en la materia
porque el registrador no lo ha legado.
En el ámbito de la sucesión testada,
lo que sucede, a diferencia de la intestada,
es que es la voluntad del causante.
La que rige la sucesión
y de la misma forma que nada impide en España
que un testador libremente adjudique a la hija la legítima estricta
e instituye heredero universal al hijo,
dejando hasta cinco sextas partes, por tanto,
parece que.
Parece difícil o planteable que pueda ser contrario al orden público
que a un causante nacional marroquí instituya heredero en dos tercios
al hijo e instituya todo un tercio a la hija.
No obstante, se podría decir que si tal distribución
a un hecho en testamento es resultado de transponer
una disposición legal incompatible con nuestro orden público,
podría plantearse la posibilidad de que deba ser rechazada
o matizada.
Y dejando planteada esta cuestión, termino mi exposición.
Muchas gracias.