Bien, buenas tardes.
Vamos a dar continuidad a esta tarde aquí en Melilla,
en la sede de la UNED, con la segunda mesa que es dedicada
al derecho de familia y sucesiones internacionales.
Tenemos para ello tres ponentes y ahora los voy a presentar,
pero verán de sus presentaciones que.
La mezcla es perfecta porque hay una académica,
hay un notario y hay una letrada de la Administración de Justicia
que también ejerce como registradora civil,
con la cual es maravilloso el panel que tenemos desde el punto de vista
de la amalgama de explicaciones que vamos a tener en esta materia.
Sin más, empiezo por la primera.
Por la primera ponente, aquí a mi izquierda
tenemos a Nuria Marshall Escalona.
Ella es catedrática de Derecho Internacional Privado de
la Universidad de Granada.
Tiene una amplísima investigación
y ello lo demuestra con cuatro sexenios de investigación
y tantos otros tramos autonómicos, con lo cual tiene
muchísimas ponencias en ámbito nacional e internacional
y también tantísimas publicaciones.
Sus líneas de investigación principales
estarían marcadas por el derecho procesal civil internacional,
el derecho comparado,
el derecho laboral internacional, consumidores y, en particular,
derecho de familia y protección de menores,
que es un poco lo que hoy.
Nos va a hablar en un tema más concreto,
pero en este ámbito general.
Solo para indicar algún dato más,
es miembro de la Red de Excelencia de Estudios Migratorios,
también es miembro de la Red Iberoamericana de Investigadores
, de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y
Derecho Comparado y de la Unidad de Excelencia de Investigación
, Sociedad Digital, Seguridad y Protección de Derechos de
la Universidad de Granada.
Hoy nos va a hablar esta tarde en esta mesa de la ponencia titulada
La circulación de decisiones,
tema que a mí me interesa en especial, pero bueno,
la circulación de decisiones en materia de familia y sucesiones
en las relaciones hispanomarroquíes.
Y añade una asignatura pendiente, con lo cual nos va a ilustrar
cuáles son estos problemas que es una asignatura pendiente
y a ver, seguramente nos va a hacer una propuesta para solucionarlo.
Muchas gracias y adelante.
En primer lugar, mis palabras
deben de ser de agradecimiento por haber contado conmigo.
Y en segundo lugar, pues debo de felicitar
a los organizadores del Congreso por la temática
y por la ciudad elegida.
Como decía el profesor Guillermo Palau,
Melilla es una ciudad clave para hablar
de los temas que están programados a lo largo de hoy y mañana.
Yo he decidido trabajar sobre la circulación de decisiones
en materia de familia y sucesiones en el ámbito
de las relaciones hispano-marroquí.
¿El por qué?
Porque si las matemáticas no me fallan, hace este año,
25 años, que se aprobó la muda guana marroquí.
Con lo cual yo me pregunté, bueno, han pasado 25 años,
¿han cambiado algo?
Con lo cual mi idea original es un poco ver
hasta qué punto se ha evolucionado en las relaciones hispano-marroquí
y sobre todo en particular
hasta qué punto se ha conseguido la circulación de decisiones
y por tanto la continuidad de las relaciones familiares
y sucesorias en ambos estados.
Bien, pues con ese propósito inicial.
Mi siguiente idea
fue trabajar el tema desde un punto de vista práctico.
Y analizar la práctica jurídica,
analizar las decisiones dictadas en ambos estados,
ahí ver cuáles son realmente los obstáculos prácticos
que impiden la circulación de decisiones.
Es cierto
que me hubiera gustado contar con más decisiones marroquíes,
me ha sido muy difícil conseguirlas y las que he conseguido
han sido gracias a amistades o de fuentes indirectas.
En cualquier caso,
después de analizar los obstáculos que en la vida práctica existen,
también advertí que hay otras variables,
otros factores externos que pueden incidir en las circulaciones.
Variables que pueden incidir de forma positiva o negativa.
Luego lo veremos.
Y a partir de ahí,
pues ya realicé las conclusiones y las propuestas del eje
Feranda que traigo.
Aquí.
Como he dicho,
lo primero fue analizar de forma práctica
los obstáculos existentes en la praxis judicial.
Y lo primero que comprobé fue algo muy obvio,
que la eficacia de las decisiones
depende de la norma aplicable al reconocimiento.
Y en ese sentido advertí que los jueces marroquíes
omiten la aplicación del convenio bilateral
que existe entre España y Marruecos con carácter general.
Si reconocen, si deniegan, lo hacen por su normativa autónoma.
Por el contrario, las autoridades españolas
sí aplican el convenio bilateral.
No siempre todo lo correcto que debería de ser,
pero es cierto que a veces parece que identificar correctamente
la norma aplicable constituye una misión imposible.
Y eso parece ser,
o se dio en el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona
de 11 de enero del 2024.
Este auto trataba del reconocimiento
de una cazala notarial constituida en Marruecos.
En primera instancia se denegó por orden público por la Ley de
Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil y Mercantil.
En segunda instancia el Ministerio Fiscal que intervino
en contra de lo que el apelante sostenía que era un reconocimiento
a través del convenio bilateral, Mantuvo que no se ajustaba
a los requisitos que establecía el artículo 34
de la ley de adopción.
Llegó a la audiencia provincial.
La audiencia provincial
casi omitió cualquier razonamiento en derecho internacional
privado.
Sí menciona en sus fundamentos la resolución circular,
que en su día fue de la Dirección General del Registro
y del Notariado en materia de adopción.
Terminó reconociendo y no sólo terminó reconociéndolo,
sino que lo reconoció como una guarda de hechos
según el artículo 225 del Código Civil catalán.
En cualquier caso, como iba diciendo de este análisis,
el principal obstáculo que he evidenciado
es la exigencia de execuatur,
tanto por parte de las autoridades marroquíes
como para las autoridades españolas para dotar de eficacia
las decisiones procedentes de ambos Estados.
El execuatur incluso aplicado por las autoridades españolas
para otorgar la eficacia de cosa juzgada material,
aunque cuando el tenor literal del convenio
y la doctrina más especializada en este tema considera
que solo se debería de exigir el execuatur
para obtener el efecto registral, y para el efecto ejecutivo,
no cosa juzgada.
Pero sí lo que me ha sorprendido
es que la mayor parte de las decisiones en ambos estados
se deniegan por cuestiones formales y en concreto por no aportar,
entre otros, el documento que prueba la firmeza de la decisión
cuyo reconocimiento se pretende.
De forma que la firmeza y las garantías procesales de defensa
son las causas más alegadas por ambos tribunales
para denegar el reconocimiento y ejecución de las decisiones.
Es cierto que el control de las garantías procesales
de defensa siempre se da a que sea una causa alegada
y que prospere, pero es cierto que también
el convenio bilateral hispano-marroquí
da lugar, dado a su formulación tan rígida,
a tales supuestos.
Interesante hablar del orden público,
una cláusula que ha sido aplicada para defender la identidad
constitucional por tribunales españoles,
la identidad jurídica por tribunales marroquí.
Incluso preparando esta ponencia he tenido noticia
de que también se puede emplear para proteger la identidad territorial.
He tenido conocimiento de una sentencia española
pronunciada en Ceuta, que de disolución del matrimonio,
cuyo reconocimiento se instó ante las autoridades competentes
marroquíes y éstas la negaron por proceder,
en lugar de procedencia, de la ceuta ocupada.
En cualquier caso, si algo tiene esta cláusula es su carácter actual.
Y eso se evidencia porque el concepto y la aplicación
de la cláusula de orden público ha evolucionado tanto en España
como en Marruecos.
En España ha pasado de ser una cláusula de carácter abstracto,
general, neutra, a una cláusula que atiende a casos concretos,
incluso persiguiendo intereses específicos,
De hecho, si leemos el auto de la audiencia provincial
al que antes he hecho referencia, lo que hay detrás del reconocimiento
es no perjudicar al menor y era lo más favorable para él.
Pero también, como veremos.
El reconocimiento en la cláusula de orden público
está afectada también
por las decisiones del Tribunal Europeo de Derecho Humano
e incluso del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En Marruecos se ha producido, gracias
y afortunadamente, una ruptura con la tradicional interpretación
de que se aplicaba para denegar aquellas sentencias españolas
que no habían aplicado el derecho español.
Esa ruptura se evidencia sobre todo en el ámbito
de la disolución del matrimonio, que son las sentencias
que yo he podido manejar,
gracias sobre todo al principio de equivalencia funcional
que podemos encontrar en el artículo 128
del Código de Familia Marroquí, con lo cual las sentencias
de divorcio, el número de denegación de reconocimiento en Marruecos,
procedente de España ha descendido,
pero eso no implica que no se siga aplicando,
se sigue aplicando y de hecho, según la doctrina marroquí,
los casos más conflictivos y en los que todavía se puede aplicar
la cláusula de orden público frente a sentencia de disolución
del matrimonio en España, procedentes de España,
es cuando la mujer solicita el divorcio.
En españa y se pronuncia sin causa alguna normalmente suelen
ser rechazada en marruecos segundo caso
cuando la sentencia de separación la sentencia de separación española
no se reconocida en marruecos tercer caso
cuando no existe una conciliación previa
porque la conciliación previa en derecho marroquí
una cuestión de orden público
si no ha habido esa conciliación se suele tener.
Pero ¿qué pasa?
Y es un tema que yo lo he trabajado.
¿Qué pasa si dejamos a un lado
la disolución procedente de tribunales españoles
y pensamos en la disolución del matrimonio procedente
de notarios españoles?
¿Una disolución, una escritura pública
de divorcio notarial es reconocida en barruecos?
El convenio bilateral no establece un concepto expreso
de órgano jurisdiccional, pero sí es cierto que de los términos
del convenio cabe inferir que solo son consideradas
resoluciones las que proceden de tribunales estatales,
tribunales judiciales.
Con lo cual, las actas públicas de divorcio son reconocidas siempre
que cumplan los requisitos de la legislación marroquí.
Y de hecho,
el ejemplo que está puesto en la diapositiva
y que no me atrevo a pronunciarlo.
Se denegó el reconocimiento de un acta de divorcio procedente
de Baleares, pronunciado por un notario español.
Bien, con lo cual ya tenemos la praxis judicial
y señala cuáles son los obstáculos procesales, formales, materiales
y jurídicos que pueden impedir la eficacia en ambos estados.
A partir de ahí, es cierto que no se garantiza la continuidad
de las relaciones familiares y sucesorias.
Es cierto que una adecuada aplicación e interpretación
del convenio bilateral por parte de las autoridades.
Resolvería muchos problemas que he enunciado,
pero hay otros que no.
Con lo cual, ante la insuficiencia de solución por parte de la práctica,
solo cabe una formulación de una norma con carácter bilateral,
con lo cual estaríamos hablando de renegociar el convenio que tenemos,
o bien una norma más ambiciosa, de la Unión Europea
o de la Conferencia de la Haya.
Si estamos hablando de renegociar el convenio bilateral,
es cierto que nos encontramos con el problema
de las competencias exclusivas, pero bueno,
España negoció en su día convenios bilaterales
cuando ya la competencia exclusiva era de la Unión Europea.
De poder hacerse ese convenio bilateral
es cierto que se tendría que ampliar el concepto de decisión judicial
para poder beneficiar a las escrituras públicas
de divorcio, Flexibilizar los requisitos formales
para que no pudieran obstaculizar el reconocimiento.
De hecho, podrían exportarse al ámbito bilateral.
Los formularios que se utilizan en el ámbito de la Unión Europea,
admitir el reconocimiento automático
e incluso una eficacia ejecutiva directa,
pero con la diferencia de que el control
a priori fuera de oficio, de las condiciones de denegación,
permitir que las garantías procesales de defensa una interpretación
menos formalista y efectivamente fomentar una mayor cooperación
avanzando hacia la digitalización de la justicia.
Evidentemente, si optamos por la fórmula más ambiciosa,
el problema,
si el legislador es la Unión Europea,
tendríamos que buscar la base jurídica que legitimaría esa norma,
evidentemente ya con carácter general para el reconocimiento de decisiones
pronunciadas en tercero estado.
O en el marco de la conferencia de la Haya,
pero visto lo que ha tardado el convenio de la Haya
de reconocimiento de decisiones, en entrar en vigor,
en negociarse y que su éxito puede ponerse en duda,
dado que tiene muchas reservas, pues tampoco es una opción.
¿Cuáles son esas otras variables que ya van a permitir concluir
definitivamente si realmente se garantiza o no la circulación?
El poder normativo de la Unión Europea
tiene un poder transformador
en las relaciones con terceros estados.
La inclusión en los reglamentos europeos
de la autonomía de la voluntad conflictual
y las cláusulas de excepción permiten evitar decisiones claudicantes
si se pronuncian conforme al derecho europeo.
Pero también es cierto que debe valorarse positivamente el hecho
de que en la normativa europea existan normas
que impidan continuar procedimientos cuando los bienes muebles
están situados en tercer estado
si la decisión adoptada no va a tener eficacia.
O bien limitar la competencia solo a bienes inmuebles
situados en el territorio del foro,
con lo cual se evitan decisiones claudicantes.
Pero estas variables no siempre tienen esa incidencia positiva.
La negativa la tenemos en esas herramientas que tenemos
en los reglamentos europeos que garantizan la igualdad
y el principio de no discriminación del artículo 21
de la Carta.
A través de las normas materiales e imperativas que permiten el rechazo
de la ley extranjera que sea contraria a ese principio
o incluso a través de la aplicación prioritaria de la Lex Fori
como así resulta del artículo 10 del reglamento Roma III.
Segunda variable que puede afectar el impacto de los derechos humanos.
Hay sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
que obligan al reconocimiento de circunstancias familiares
y de decisiones dictadas en terceros estados
para garantizar el derecho a la vida en familia
o el derecho a un proceso debido.
De hecho,
tenemos una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea,
dictada sobre una kafala islámica
que obliga a los Estados miembros a su reconocimiento,
siempre que se haya creado una expectativa de vida familiar
y no se haya generado esa relación a través de fraude.
En cualquier caso, el impacto de los derechos fundamentales
se traduce en dos cuestiones.
Minimizar orden público y un método de reconocimiento
basado en la portabilidad del documento.
Lo tenía como tercer variable,
una reforma del código marroquí que está en cierne,
están en preparación, auspiciados para.
Realmente no se reforma disposiciones del código de familia,
lo que se hace es maquillar,
introducir determinadas medidas para buscar esa igualdad de mujeres
e hijos.
Lo que sí es cierto es que cabe una apertura internacional
de la autoridad marroquí.
En esa sentencia,
el Tribunal Supremo marroquí decide el retorno de una menor basándose
en un derecho de exclusiva suizo, basándose en el derecho de exclusiva
que tenía la mujer en el derecho suizo,
teniendo en cuenta que es lo más importante
que el propio derecho marroquí
priva a la mujer de la jadana si se va al extranjero
y priva al marido de realizarlo.
Por último por la reciente modificación
de la normativa procesal española que obliga a una negociación previa
con lo cual si se llega a un acuerdo
en lugar de hablar de decisiones de reconocimiento de decisiones
podríamos hablar de reconocimiento de documento
pero yo creo que la reforma puede ser interesante
de cara a la disolución del matrimonio
porque se puede equiparar esa actividad de negociación previa
con esa conciliación que era cuestión de orden público
y ya para terminar.
Pues lo que he tratado de evidenciar es que ni la normativa vigente
ni la práctica judicial aseguran esa circulación de circunstancias
familiares y sucesorias entre los Estados miembros.
Si es cierto que existen determinadas variables que pueden favorecer.
Pero en última instancia hay que adoptar un nuevo rumbo,
una decisión, una nueva norma o renegociación del convenio
o una norma multilateral con carácter general.
Y mientras eso sucede,
lo que sí se puede hacer para facilitar la circulación
es que las autoridades de ambos estados apliquen
e interpreten correctamente la normativa vigente.
Muchísimas gracias a la profesora que nos ha explicado muy bien
y con el tiempo debido todo el resumen de la jurisprudencia
que ha encontrado y las propuestas,
que no son nada fáciles, pero que podrían mejorar precisamente
esta circulación de las decisiones con el concepto amplio
y que son necesarias
para garantizar la consecución de las relaciones jurídicas
que se establecen en ámbito transnacional.