Soy el profesor Fernando Garijo del departamento
de derecho internacional público de la UNED
y esta sesión, dedicada al artículo 38 del estatuto
de la corte internacional de justicia
y a la estructura normativa del derecho internacional,
ha sido especialmente preparada para los alumnos del grado
en derecho.
Bien, cómo lo decimos, lo vamos a estudiar.
El problema de las fuentes del derecho internacional,
centrándonos en las fuentes formales, es decir,
los medios o procedimientos a través de los cuales se crean,
se modifican o se extinguen las normas internacionales,
bien el en la primera aproximación al problema,
nos damos cuenta de que en derecho internacional
no hay un texto normativo en la cúspide
del ordenamiento jurídico internacional
que cumpla la función que la Constitución suele cumplir.
En los ordenamientos internos.
El derecho internacional se caracteriza por ser
un ordenamiento jurídico eminentemente horizontal
y descentralizada y por tanto no podemos acudir a una Constitución
para conocer el sistema de fuentes.
Esto, que sería una método usual
en si quisiésemos conocer el sistema de fuentes,
es un derecho interno.
No es posible realizarlo en el derecho internacional.
Las soluciones,
recurrir a otro texto, que es el del artículo 38 del estatuto
de la corte internacional de justicia.
Las razones para acudir a este artículo son varias.
En primer lugar, la corte internacional de justicia
es un tribunal que en la práctica está abierto a todos los Estados,
posibilidad que está prevista en los artículos 93 puntos
de la Carta de las Naciones Unidas
y también los artículos 35 puntos dos tres del propio estatuto
de la corte internacional de justicia.
Es cierto que la participación de los Estados miembros está sujeta
a las condiciones que fijen la Asamblea General
o el consejo de seguridad de las Naciones Unidas,
pero en principio todos los Estados pueden acudir al tribunal
para resolver sus controversias mediante un arreglo judicial.
Luego, en segundo lugar,
como segunda razón tenemos que el comité de los 10,
el que elaboró el artículo sobre fuentes
en el estatuto del Tribunal Permanente de Justicia
internacional, que es el antecedente de la corte internacional
de justicia, quiso recoger las fuentes del derecho internacional
y no de una organización internacional particular,
sino las fuentes del derecho de la sociedad internacional,
y bien el artículo que elaboró el comité de las 10
con algunos cambios
que alguno levante es en buena medida,
igual al que encontramos sobre el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, en su artículo 38,
además por como tercera razón podemos alegar
que el estatuto de la corte internacional de justicia
dice que la misión del tribunal es decidir conforme
al derecho internacional
las controversias que les sean sometidas.
Por tanto, se puede concluir
que las fuentes recogidas en el artículo 38
son las fuentes del derecho internacional.
Así delimitado el problema.
Vamos al contenido del artículo 38 del estatuto
de la corte internacional de justicia.
En el punto uno del artículo 38 nos dice.
Como ya hemos avanzado, ante que corte cuya misión,
es decir, conforme al derecho internacional,
las controversias que las que les sean sometidas tenderá,
aplicar primer lugar, el texto habla de convenciones internacionales
ya sean generales o particulares de mayoría de esas convenciones
o tratados internacionales son particulares,
es decir, tienen un número ilimitado de partes y estos tratados convención
establecen perdón, reglas exprés,
expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
En segundo lugar, el artículo cita la costumbre internacional,
para lo cual concibe como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho realidad.
Ahí el artículo 38 el punto
uno hace referencia ya a los dos elementos claves
de la costumbre por, por un lado, la práctica
que ser lo suficientemente constante y uniforme
y luego su aceptación general como derecho.
La opinión iuris esa palabra generalmente nos indica
que este artículo está hablando de la costumbre general
de las normas de derecho internacional general
y luego tenemos los principios generales del derecho reconocidos
por las acciones civilizadas; realidad esa mención a las naciones
civilizadas.
Es un residuo de la retórica de la época,
no ya de la época de los años 40,
sino de la anterior a los años 20 cuando se elaboró
el Estatuto del Tribunal Permanente de justicia internacional,
y ese residuos retórico se ha mantenido hasta ahora.
En realidad podemos leer esta letra.
C como simplemente los principios generales del derecho,
quien la letra de el artículo 38
hace referencia a las decisiones judiciales
y a las doctrinas de los publicistas de mayor competencia.
Ahora bien, las concibe ambas categorías
como medio auxiliar, como medios auxiliares
para la determinación de las reglas de derecho,
a partir de este texto.
Del artículo 38 podemos hacer las siguientes distinciones.
En primer lugar, la distinción entre fuentes primarias
y fuentes secundarias.
Las fuentes primarias
son aquellas enunciadas en las letras a, b y c,
es decir, los tratados o convenciones,
la costumbre y los principios generales del derecho
y las fuentes secundarias no aparecen expresamente recogidas
en el artículo 38.
Se trataría de procedimientos secundarios
de producción jurídiconormativa
y, sobre todo, se hace referencia a una parte del derecho
de las organizaciones internacionales.
Por hablan en general
a las resoluciones de las organizaciones internacionales,
cuando estas tengan un contenido combativo.
Esas resoluciones van a estar basadas en una fuente primaria,
como son los tratados, en concreto,
el tratado constitutivo de la organización internacional,
que es una fuente primaria,
y en ese tratado se los creadores de la organización internacional.
Normalmente, Estado, Estados,
llevaron a cabo una serie de atribuciones de poderes
y competencias a los órganos de la Organización Internacional
para aquí adopten esas normas secundarias,
esas resoluciones de las organizaciones internacionales,
algunas de las cuales se dan obligatorias.
Algunas serán fuentes de obligaciones,
algunas tendrán carácter normativo y otras no;
bien.
Además, hay que darse cuenta de lo que aparecía en la letra
de ese papel que cumplen la jurisprudencia y la doctrina
como medios auxiliares;
es decir, la jurisprudencia,
la doctrina no son fuentes de producción normativa,
porque ni crean ni modifican ni extinguen normas jurídicas.
Su misión es ayudar al juez y al intérprete
a determinar el contenido exacto de las normas jurídicas;
por ejemplo, el contenido exacto de la costumbre
o de los principios generales del derecho,
o también interpretar los tratados y los principios generales
de derecho.
Por tanto, no son, como digo,
fuentes de producción normativa, sino medios auxiliares
para la determinación de las fuentes.
Hay que también decir que el artículo 38, punto 2,
hace referencia a otra categoría.
Habrán opción distinta como es la evaluación de equidad.
El artículo 38 puntos dos nos dice que se de disposición.
Este artículo no restringe la facultad de la corte internacional
de justicia para decir decidir un litigio extrae quo bono
si las partes así lo compinche bien.
Esa decisión adoptada examen qe,
bono, hace referencia a la noción de equidad, equidad,
y en sentido muy general.
Quiero decir en este caso que la corte internacional
de justicia puede decidir conforme a criterios de justicia.
Hombre, artículo 38 puntos, aunque al decidir
conforme a criterios de justicia pueda llegar a soluciones distintas
de las que resultaría de una estricta aplicación
de las normas jurídicas.
Bien, lo importante en esta sesión es darse cuenta de que la equidad
indica una forma de adoptar decisiones judiciales
y no un medio de producción normativa y, por tanto,
el artículo 38, punto 2, no introduce una nueva fuente
de derecho internacional.
Que haya un que añadir a las fuentes citadas,
por el artículo 38, punto.
Por tanto, no es una fuente más,
sino, como decimos, una forma de adoptar un medio,
adoptar decisiones judiciales a través de la aplicación
de criterios de justicia.
Queda por examinar el problema de la primacía y derogación
entre las distintas fuentes al leer el artículo 38
del acuerdo internacional de justicia.
Es evidente que uno debe preguntarse.
Este artículo establece una jerarquía entre las fuentes,
es decir, el juez preferir un tratado,
la costumbre o una costumbre a un principio general del derecho,
y así sucesivamente bien de nuevo.
Aquí el problema es distinto
de que el problema que se plantea, los derechos internos,
los ordenamientos jurídicos internos,
existe una jerarquía de fuentes, sin embargo,
el artículo 38 no establece una jerarquía entre esas fuentes
que enumera en sus letras a, b y c.
Las razones para sostener esto es que,
pero el proyecto de estatuto del Tribunal de Justicia
internacional al que nos hemos venido refiriendo se establecía
que la aplicación de convenciones, costumbres principios generales
del derecho debía hacerse por orden sucesivo,
lo cual parece que indica una primacía,
pero la Asamblea General de las sociedades naciones
eliminó esta expresión por orden sucesivo,
eliminación que se mantuvo en el artículo 38, punto 1.
Además, el artículo 38 del estatuto de la Corte
enumera las fuentes mediante letras y no mediante números, ordinales,
que, si indicarían un orden jerárquico permet
frente a la enumeración por letras y además finalmente la doctrina
es unánime al considerar que las distintas fuentes
tienen entre sí el mismo rango normativo
y además valor derogatorio recíproco,
con lo cual la costumbre no prevalece sobre el tratado de a la inversa
y, por último,
tenemos la que considerar el problema del conflicto entre fuentes
a partir de lo que acabamos de examinar.
Lo que hemos visto
es que, al no haber jerarquía de fuentes en derecho internacional,
no es posible resolver los conflictos entre fuentes
mediante la aplicación de criterios jerárquicos.
No hay jerarquía.
Lo podemos decir que esta fuente es superior a la otra, etc,
y por tanto, al no poder acudir a criterios jerárquicos.
Los criterios de privacidad y derogación
son los que se llama criterios generales
los criterios generales son básicamente dos primero lex posterior
deroga priori es decir la norma posteriores
de contenido contrario deroga a la norma anterior,
salvo que esa norma anterior sobre la norma de ius
coges una norma imperativa porque esas normas
ya sabemos que prevalecen sobre cualquier otra.
El segundo criterio es que la norma especial o particular prima
sin derogarla sobre la norma general,
es decir, en un tratado internacional por lo general serán particulares,
de un número ilimitado de partes, va a primar,
sin derogarlas sobre la costumbre general.
La costumbre particular primará sobre la costumbre general
y así sucesivamente.
La norma especial,
con un menor número de partes más limitados,
prevalecerá sobre la norma más general.
Esta igualdad de rango entre fuentes
es lo más acorde con la práctica judicial
derecho internacional con la propia estructura
descentralizada del derecho internacional
y con la falta de formalismo en la creación y aplicación
de las normas.