Hola, muy buenas tardes a todas, a todos.
En primer lugar, me gustaría iniciar,
como ha hecho la profesora Ana Carmona,
agradeciendo a la fundación, por supuesto,
y a los amigos de Teoría
y Realidad Constitucional esta convocatoria,
y, en primer lugar, la posibilidad que se nos ofreció a mí en particular
participar en la encuesta que ahora estamos aquí comentando,
poniendo en común, yo voy a intentar ser ordenado,
y, en ese sentido voy a seguir un poco el orden
de las cinco o seis preguntas.
Me voy a referir a algunos aspectos singulares o puntuales
en todas ellas que no han sido mencionados por Ana,
y de esa manera también intento evitar repeticiones.
Que podrían hacer más aburrido el seminario,
me anticipo también a modo preventivo,
en definitiva, eventuales comentarios que puedan venir
de parte de Alberto López Basaguren, quizás,
y sitúan también en espacios que han sido más habituales,
y en el debate sobre la constitucionalidad
de la amnistía, que yo, insisto, para evitar reiteraciones.
Voy a intentar dejar un poco al margen,
y, siguiendo el orden de preguntas, voy directamente al contenido
de la encuesta.
La primera tenía que ver, como ya se ha recordado,
con el sentido histórico del derecho de gracia y su alcance actual
en un Estado social y democrático de derecho,
y leyendo un poco para documentarme precisamente
sobre el sentido histórico del derecho de gracia,
accedí a ahondar lo que yo no había visto comentado
en estos meses de discusión sobre la amnistía y su fundamento
en el Estado Constitucional, entre nosotros el dato singular
y que a mí me llamó la atención es la siguiente.
Cuando se discute la primera constitución
escrita europea, la francesa de 1.791,
se quiso sacar la amnistía.
En general, la clemencia que hasta ese momento,
obviamente había sido clemencia del rey,
se quiso sacar la clemencia de la Constitución por la puerta,
pero es curioso, como la clemencia acabó entrando en la Constitución
por la ventana la clemencia que tenía muy mala prensa.
La monarquía absoluta era una prerrogativa del rey
muy criticada.
La monarquía borbónica francesa de la época fue, digamos,
uno de los objetivos de la asamblea nacional constituyente
que orilló su incorporación.
Orilló conscientemente!
No fue ni mucho menos fruto de un olvido orilló su incorporación
al texto constitucional de 1.791 que omitía toda referencia
a la clemencia también a la potestad de la asamblea nacional
para dictar leyes de amnistía,
y es curioso comprobar cómo el rey.
El rey Luis 16 en el mismo momento en que acepta,
declara explícitamente su aceptación del texto constitucional de 1.791.
El 13 de septiembre de aquel año pide formalmente a la asamblea nacional
que en un ejercicio de gracia la Asamblea
amnistíe perdone cualesquiera actos vinculados a la revolución
y que se hubieran producido desde la reunión
de los Estados generales a partir de mayo de 1.789.
No es muy curioso.
En definitiva,
decía que la amnistía siquiera sacar del derecho constitucional,
pero que precisamente por una petición del rey
que ya era consciente de que no podía ejercer la clemencia,
se acabara incorporando al derecho constitucional.
Por qué?
Porque la asamblea nacional aceptó la propuesta del rey
y al día siguiente aprobó una ley en la que se declaraban
y cito textual irrevocablemente
abolidos todos los procedimientos instruidos y todas las sentencias
dictadas por hechos relativos a la revolución,
cualquiera que sea su objeto definitiva
y, como decía al principio, se la quiso sacar por la puerta
y acabó entrando por la ventana.
Por qué?
Porque a partir del 14 de septiembre de 1.791
durante todo el periodo revolucionario.
Convención y directorio también
la amnistía, las decisiones parlamentarias
de amnistía se convirtieron en un hecho relativamente frecuente,
insisto, al margen del silencio de la propia Constitución.
Es como si la amnistía se hubiera demostrado una necesidad
también en el Estado constitucional que estaban haciendo.
Por lo demás, en materia de clemencia amnistía indulto general indulto
es un recuerdo toro recordatorio obvio perdón
pero es evidente que la evolución del Estado Constitucional
a lo largo de los dos últimos siglos
ha sido y eso no es una singularidad de la amnistía,
porque ha ocurrido con muchas otras instituciones
la crónica de una progresiva racionalización
ilimitación de las condiciones en las que la clemencia se practica,
habría algunos trazos que explican ese tracto histórico,
la mayor intervención parlamentaria, el control judicial de su contenido
y finalmente, finalmente en el tiempo también la total prohibición
de la clemencia, la amnistía, también para ciertos ilícitos;
esas serían las señas de identidad más evidentes
de la transformación de la clemencia en el Estado Constitucional,
más parlamento, más control judicial y prohibición absoluta para ciertos;
y segunda pregunta, la opinión de la regulación
hoy vigente del ejercicio del derecho de gracia.
Yo aquí me voy a limitar a dar unos datos.
La pregunta se refiere al texto de 1.870,
la ley del indulto y a las modificaciones posteriores.
Yo en mi respuesta, repaso un poco
esas modificaciones, también la jurisprudencia
de los últimos 15 años del Tribunal Supremo,
que ha reforzado las hipótesis de control jurisdiccional
de los indultos, al proyectar ese control
sobre las razones de justicia, equidad o utilidad pública
de los mismos.
Pero, como os decía, me quedo con los datos,
no con los datos de la práctica, en este caso del indulto,
que es por lo que se nos pregunta en esta pregunta número 2.
Los datos disponibles confirman que a lo largo
de los últimos 15 años ha descendido espectacularmente
el número de indultos concedidos, buscando,
identificando distintas fuentes para llegar a esta conclusión,
como encima de la mesa los siguientes números.
Los gobiernos de Felipe González
concedieron un total redondeo al alza de casi 6.000 indultos;
1982, 83.996, 6.000 indultos;
el mismo número prácticamente casi,
casi exactamente el mismo.
Los gobiernos de josé maría aznar, en ocho años, 5.948.
Los gobiernos presididos por Rodríguez Zapatero,
3.400 indultos, los de rajoy,
898 los de Pedro Sánchez 171, para entendernos,
y el dato es mucho más evidente de esta manera.
Se ha pasado de una media
de más de 700 indultos al año en el período,
por ejemplo, 1996, 2004, 700 indultos al año a menos de 25 indultos al año
en el período 2018, 2024 en España ha sido objeto de debate
en muchas ocasiones
y el abuso por los gobiernos del indulto individual.
Yo creo que estos datos constatan ese abuso,
sobre todo hasta un determinado momento
de nuestra historia constitucional reciente
diría al final de los gobiernos de rodríguez zapatero,
pero una, si queremos racionalización evidente
de su uso en los últimos en los ultimísimas
-años.
Tercera pregunta la interpretación que debe darse a la exclusión
de los indultos generales en el artículo 62,
que ha sido, y uno de los argumentos utilizados,
esa exclusión contra la propia posibilidad constitucional
de la amnistía.
Bueno, en materia de de indultos generales hubiera sido,
hubiera sido, digamos, aconsejable que el constituyente
hubiera hecho un ejercicio de claridad,
como se hizo, por ejemplo, 1.869 1931.
Es verdad, esa es también una constitución?
Perdona?
Una constatación que eso no sucedió y, por lo tanto,
el debate se ha planteado en los términos
bien conocidos en España.
Yo soy de los que creen y no
es una opinión ni mucho menos única y pecho y personal mía
es una opinión que han mantenido, penalistas y que sostuvo
en su momento el propio francisco rubio llorente.
Empezaré recordando lo obvio, es decir,
en una monarquía parlamentaria como la nuestra,
la atribución formal al rey en el artículo 62,
letra a y de la Constitución, del derecho de gracia,
del ejercicio del derecho de gracia, con arreglo a la ley,
ha de leerse, lógicamente, como una competencia gubernamental.
Se trata de una facultad del gobierno que el gobierno
ha de ejercer conforme mente con la ley,
ley que en ningún caso podrá autorizarle al gobierno a conceder
indultos generales.
La pregunta sería.
El artículo 62 prohíben los indultos generales,
a mi juicio, como ya he adelantado,
no es así lo que la Constitución impide a la ley
es que autorice la ley al gobierno a conceder indultos generales,
pero no que los indultos puedan ser otorgados.
Los indultos generales por ley del propio parlamento,
como por ejemplo preveía la Constitución de 1.869,
la Constitución la nuestra, la vigente,
posibilita los indultos gubernamentales individuales
tal y como se viene haciendo, al menos desde 1.870,
al tiempo que reconoce esa realidad la Constitución
pone un límite al ejercicio del derecho de gracia
por el ejecutivo, impidiéndole los indultos generales;
en definitiva el parlamento español.
Las cortes generales.
Solo son destinatarias de la prohibición
de autorizar al titular del derecho de gracia
al que se refiere el 62 de la Constitución,
es decir, al gobierno, la concesión de indultos generales,
pero de esa disposición no resulta ningún límite
para que las Cortes los concedan en ejercicio
de su potestad legislativa, y eso desmontaría el famoso argumento
de que la prohibición de los indultos generales
por la Constitución significa abundancia,
no mayor.
En que se prohíben obviamente la amnistía insisto,
esa es una opinión que en su momento sostuvo rubio llorente
y que han sostenido entre nosotros algunos estudiosos del derecho
de gracia y entre ellos algunos penalistas.
Yo no voy a incidir mucho en la pregunta 4.
Desde el punto de vista estrictamente teórico,
considera que una amnistía podría tener cabida en la Constitución
y he dicho al inicio de mi intervención
que no iba a repetir lo que Ana Carmona había adelantado,
y yo diría esencialmente que aquí me sumo a lo que ya ha dicho.
Es cierto que este fue uno de los argumentos que se empezaron
a utilizar contra una posible ley de amnistía.
Cuando en el verano de 1.000 perdón
de 2000 veintitres se empezó a hablar de esa posibilidad
en la perspectiva de la investidura de el actual presidente del Gobierno
y de las negociaciones a esos efectos con determinadas fuerzas políticas.
En aquel momento, si recuerdo bien,
dos de las razones que se utilizaron con más contundencia
contra la posibilidad constitucional de la amnistía fueron
precisamente su incompatibilidad con el estado de derecho,
en concreto contra el principio de exclusividad jurisdiccional.
Pero fijaros que a mí me da la sensación
de que en los últimos tiempos y en la discusión pública
sobre la amnistía cada vez son menos las voces que sostienen
la imposibilidad constitucional de la amnistía
y, entre otras razones,
como uno de los argumentos que dan contra la misma,
que insisten en la idea de la incompatibilidad de la misma,
con el estado de derecho y en particular con el principio
de exclusividad jurisdiccional.
En ese sentido, por ejemplo,
llama la atención que la auto de planteamiento de la cuestión
de inconstitucionalidad contra en concreto
no contra la ley orgánica de amnistía,
sino solo contra el artículo uno de la ley orgánica de amnistía,
la auto de la sala segunda del Tribunal Supremo,
claramente al comienzo de sus fundamentos jurídicos
explícita que ha preferido orillar el debate
sobre la posibilidad constitucional del género amnistía
para ponerlos focos sobre la eventual inconstitucionalidad de la concreta
ley orgánica de amnistía y, en particular,
del artículo del artículo primero de esa ley.
Estoy seguro que en los recursos de inconstitucionalidad
que se han planteado por diputados y senadores del pp
y por distintas comunidades autónomas aparecerá, digamos,
la objeción al género constitucional de la amnistía,
pero, insisto, quería dejar solo constancia
de que en el debate de los últimos tiempos
la imposibilidad constitucional de la amnistía y el argumento
de que la misma es incompatible con el estado de derecho
y en particular con el principio de exclusividad jurisdiccional
han sido argumentos que, me atrevería a decir han perdido,
han perdido fuerza el cuarto.
La quinta de las preguntas tiene que ver con las consideraciones que
en concreto merecen la propuesta de ley de amnistía planteada.
Hoy diríamos la vigente ley orgánica de amnistía.
Yo aquí voy a hacer un doble comentario.
Me voy a situar por un lado, en una tacha de inconstitucionalidad
que a mi juicio no ha sido suficientemente puesta de relieve
y de hecho ha sido casi casi preterida,
olvidada en la mayoría de los debates sobre la constitucionalidad
de la ley de amnistía y voy a sostener también
iba a ser lo primero que hago y lo hago inmediatamente
que algunas de las objeciones que se han formulado
contra la constitucionalidad de la ley de amnistía
a mi juicio no son objeciones, digamos, fiscalizables en términos
de validez constitucional ahora de la ley orgánica de amnistía.
Son las objeciones que tienen que ver con todos los problemas
de elaboración, tramitación y aprobación
de la propia ley de amnistía.
Me explico, a mi juicio.
La discusión parlamentaria
de la ley orgánica de amnistía nos ha situado ejemplarmente
ante el espejo de nuestra desgraciadamente deteriorada,
forma de gobierno partitocracia, lotización falta de transparencia,
desaparición de los órganos de control,
utilización interesada de la institución parlamentaria,
ausencia de mediación, desaparición del Parlamento
como espacio de mediación,
en fin y podríamos seguramente apuntar algún otro déficit,
datos que no se manifiestan que no se han manifestado
por primera vez en estos meses de discusión
o en los meses pasados de discusión de la ley orgánica de amnistía,
datos que expresan una patología de nuestra forma de gobierno.
Desde hace ya desgraciadamente demasiado tiempo
yo creo que en este caso esas malas prácticas
que caracterizan insisto desde hace ya
un tiempo a nuestra forma de gobierno no han quebrantado formalmente
las reglas que ordenan la producción normativa
y por lo tanto aunque ese quebranto se hubiera llegado a producir,
me da la sensación que no tiene la intensidad
o la relevancia suficiente
como para poder cuestionar la validez,
en este caso validez vinculada no a la sustancia,
sino a la forma o al procedimiento de elaboración
de la ley de la ley orgánica de amnistía.
Yo no hace y no acierto
a ver la, digamos, la relevancia o el impacto
que la baja calidad de nuestro proceso político
democrático puede tener en el control de constitucionalidad
de la ley.
Soy consciente también de que esta afirmación
es controvertida indiscutible, pero no creo
que nuestro Tribunal Constitucional esté en condiciones
de entrar en el ese jardín, si se me permite la expresión,
y entrar a valorar unas patologías que,
aunque impactan de manera lamentable sobre nuestra forma de gobierno,
a mi juicio debe perdón, a mi juicio en mi opinión,
a mi modo de ver no provocan problemas de validez constitucional
de la ley.
Dicho esto, como decía,
quiero centrarme en un aspecto que ha sido prácticamente desconocido.
Conozco un de referencias que se han hecho más
o menos de pasada en algunos comentarios
a la ley orgánica de amnistía me refiero
y como duda evidente de constitucionalidad,
a mi juicio como expresión de inconstitucionalidad evidente
de la ley orgánica de amnistía a la eventual incompatibilidad
con la interdicción presente en el artículo 9.
Tres de la Constitución,
de la exclusión del ámbito objetivo de aplicación de la ley,
de los actos determinantes de responsabilidad que se realizaron
en el contexto del denominado proceso independentista catalán,
pero con la intención de oponerse a la independencia de Cataluña.
Me explico.
Es verdad que hay incluso alguna condena penal por daños,
pero hay sobre todo sanciones que en su momento fueron impuestas
en aplicación de la ley orgánica de seguridad ciudadana,
sanciones que fueron impuestas insisto,
por, por ejemplo, ayuntamientos, por daños a bienes municipales
en la polémicas.
Obren los lazos
sobre o sobre las esteladas,
colocadas en determinados espacios municipales
y hubo personas que se oponían al proceso independentista catalán
a la celebración, en su caso, de la consulta de 2017,
personas que fueron sancionadas en aplicación de la ley insisto
o mejor.
Aclaro ahora que aunque esas sanciones
no hubieran existido, el problema de constitucionalidad
de la ley a mi juicio seguiría existiendo,
pero el hecho cierto es que tenemos una realidad.
Hay personas
que en el contexto del denominado proceso independentista catalán,
tal y como se dice en el artículo 1, uno de la ley orgánica de amnistía,
fueron sancionadas por realizar las conductas a las que se refiere
ese artículo 1, pero con la intención no de sostener, promover, defender,
apoyar la independencia de Cataluña,
sino con el propósito de oponerse a esa independencia
de Cataluña.
La pregunta sería.
Es razonable que el legislador,
al aprobar una ley que pretende, en aras del interés general
resolver cito textual una tensión política, social
-institucional, es razonable,
que el legislador declare amnistiados ciertos actos,
siempre que la intencionalidad con la que esos actos
se hubieran llevado a cabo hubiese sido reivindicar,
promover o procurar la secesión o independencia de Cataluña?
Estoy simplificando
y, por el contrario, con su silencio excluya
de los beneficios de la amnistía los actos determinantes
de responsabilidad penal, administrativa o contable,
cuando el propósito con el que aquellos actos
se realizaron hubiera sido justamente el contrario, es decir,
de oponerse a la independencia de Cataluña?
Es contradictorio con el fin que se propone la ley,
el tratamiento que la misma.
La propia ley da a unos y otros actos diferenciándolos
por la orientación ideológica con la que se ejecutaron,
a mi juicio.
Efectivamente, es así, es contradictorio con el fin
que la ley se propone,
ese tratamiento diferenciado, que acaba siendo discriminatorio,
de unos y otros actos yo no voy a repetir aquí
y los las muchas palabras que el preámbulo
de la ley dedica a justificar la finalidad que esa ley persigue,
pero de manera repetida, se habla de normalizar,
institucionalmente, se habla de la convivencia democrática,
de la cuesta,
por un futuro de entendimiento, diálogo y negociación,
de procurar la realización de sentar bases
para continuar mitigando las consecuencias
de un conflicto que nunca debió producirse.
Se dice, en definitiva,
y se podrían utilizar otras expresiones presentes
en el preámbulo.
El propósito del legislador es evidente,
en aras del interés general,
pacificar normalizar y sentar las bases
para superar un conflicto que jamás debió producirse.
Yo creo que es evidente, constatado que quedan fuera del ámbito objetivo
de aplicación de la ley, basta con acudir al 1, 1,
los actos determinantes de responsabilidad cometidos
con la intención de oponerse a la reivindicación
de independencia.
Creo que es obligado concluir
que esta decisión es una decisión arbitraria,
y eso convertiría un contenido de la ley orgánica de amnistía.
En este concreto aspecto lo convertiría en discriminatoria.
No voy a detenerme sobre las razones.
Algunas de ellas están en el texto,
en la respuesta a esta pregunta de la encuesta,
y luego, si acaso, podría desarrollarlas al hilo
de alguna pregunta.
Yo lo que quiero ahora es concluir
que la amnistía que se propone ambiciona unos beneficios sociales
plenamente constitucionales;
yo de eso no tengo ninguna duda,
pero esa amnistía es incoherente al diseñar un itinerario y razonable
para conseguir esos beneficios sociales.
Por qué?
Porque se excluyen; porque de su ámbito
resultan exclusiones de aplicación;
exclusiones que no se justifican en ningún momento,
suponiendo que esa operación fuera posible
en términos constitucionales,
que pudiera excluirse de la ley orgánica de amnistía,
a quienes cometieron los mismos ilícitos
que quienes apoyaban la independencia.
Para oponerse a la misma
y, por lo tanto, la incoherencia y la ausencia;
incoherencia entre los fines que persiguen la Ley
y el ámbito objetivo de aplicación de la misma;
esa incoherencia y la ausencia de justificación
que, a mi juicio, sería una justificación imposible.
Excluimos aquellos que se llamaban, recuerden o recordar unionistas
por estas o por aquellas razones de los beneficios de la amnistía;
esa justificación insisto,
sería inadmisible en términos constitucionales
esa incoherencia y esa justificación imposible
en la práctica, ausencia de justificación,
ocasionan arbitrariedad del legislador
y discriminación normativa, ese proyectará sobre los autores
de unos actos que son amnistía hables y los de otros que no son amnistía
hables del momento de aplicación de la ley perdón,
acabo.
Acabo dos minutos.
El Tribunal Constitucional, a mi juicio,
se verá si abocado o se vería abocado, en mi opinión
a declarar la inconstitucionalidad de la ley orgánica de amnistía,
al menos claramente en este concreto aspecto.
Aunque lo digo y lo digo
y soy consciente de que esta afirmación
es muy controvertida, esa declaración de inconstitucionalidad
no tendría por qué llevar aparejada necesariamente su nulidad.
Ya sabemos, desde la sentencia
45 del 89 que la vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad
no es siempre necesaria que esa conexión quiebra,
entre otros casos,
en aquellos en los que la razón de la inconstitucionalidad
como dijo el Tribunal Constitucional reside no en determinación textual
alguna, sino en su omisión.
No se me ocultan las complejas dificultades teóricas
que una decisión plantea en un ámbito
que una decisión, digamos, de sentencia aditiva
plantea en un ámbito material como este,
pero las ventajas de un planteamiento auditivo,
es decir, inconstitucionalidad en tanto
en cuanto se excluyen del ámbito objetivo
de la ley los mismos comportamientos,
siempre que su finalidad hubiera sido la de oponerse a la ley de amnistía
un pronunciamiento aditivo enormemente altamente polémico,
aunque ya existe algún precedente en materia de amnistía en el derecho
comparado sería muy controvertido,
pero, a mi juicio tendría ventajas ventajas prácticas muy relevantes.
Por un lado, preservaría más la finalidad
querida por el legislador en aras del interés general
y corregiríamos, una omisión incorporando a la disposición objeto
del juicio de validez la única, la única y lo subrayo,
norma constitucionalmente posible.
Es decir,
no se sustituye la discrecionalidad del legislador.
Por otra parte y acabo se evitarían de ese modo efectos
no deseados sobre las situaciones previstas en el artículo
uno de la ley de amnistía, que son conformes con la Constitución
en otros términos, a mi juicio,
nos expulsarían del ordenamiento normas que no son inconstitucionales
y, finalmente se eludiría también efectos perjudiciales
para decisiones favorables a la amnistía que no fueran firmes
en el momento de la declaración de inconstitucionalidad de la ley.
Nada más y muchas gracias.