Bienvenidos. Vamos a tratar en esta grabación
de un aspecto muy novedoso de la contratación pública
y que es necesario conocer tanto para los gestores
de la contratación pública como para todas las personas
que participan en los procedimientos de selección de contratista.
Se trata de lo que se ha venido a denominar tradicionalmente
como contratación estratégica.
Esta contratación estratégica es un elemento que deriva
de las directivas comunitarias, pero también del resto
de las normas que desde el punto de vista internacional
tratan la contratación pública.
Muy especialmente
vamos a hacer una referencia a la recomendación de la OCDE
que alude a este concepto de la contratación estratégica
hablando de objetivos secundarios de política. Más adelante veremos
la importancia que tiene esta declaración de la propia OCDE.
En la presentación que podéis ver junto a mí tenemos algunos elementos
que destacan la importancia de la contratación estratégica
en este momento. Se trata de una faceta de la moderna actuación
de los poderes públicos.
Esto es importante destacarlo
porque si la contratación pública es uno de los sistemas de gasto
más importantes que tienen las administraciones públicas,
cualquier entidad pública en general, la consecución de determinados
objetivos de políticas a través de una herramienta jurídica
útil para el desarrollo de las mismas,
cobra una importancia extraordinaria.
Pero, como antes hemos dicho, el objetivo primario
de la contratación pública difiere de esta finalidad
de la contratación estratégica.
Como es bien conocido, este objetivo primario
de la contratación pública es, sin duda, la obtención de obras,
servicios y suministros de gran calidad
y por el mejor precio posible.
Esto es lo que dice el preámbulo de la ley de contratos
del sector público y a lo que eluden constantemente
las normas internacionales que regulan la contratación pública.
Estos objetivos de contratación estratégica
son objetivos secundarios,
así los denomina, por ejemplo, la recomendación de la OCDE,
y así los califica también las directivas comunitarias, que son
directamente de aplicación en nuestro ordenamiento jurídico.
La relación que existe entre estos objetivos secundarios
de política o finalidades de contratación estratégica
con los Objetivos de Desarrollo Sostenible
y con las políticas de responsabilidad social corporativa
es evidente. Tanto las empresas
como la propia Administración deben contribuir con su actuación
y particularmente con su gasto a la realización de actividades
que puedan mejorar la vida ordinaria y normal
de los ciudadanos.
Por eso, la contratación estratégica
presenta distintas manifestaciones que es importante conocer
porque supone un apoyo evidente a las políticas ambientales
como eje fundamental de las políticas públicas actuales,
porque contribuye a la mejora de las condiciones sociales
de los ciudadanos,
porque también contribuye a la mejora de la situación laboral
de aquellas personas que trabajan en empresas que son contratistas
de la Administración Pública y porque es un elemento fundamental
para favorecer la participación de las PYMES,
que, no lo olvidemos, son el elemento más importante
desde el punto de vista cuantitativo del tejido empresarial español.
¿Cuáles son los aspectos positivos de la contratación estratégica que,
como digo, está presente en todas las modernas legislaciones
sobre contratación pública?
El primero de esos aspectos positivos es,
sin duda, que favorece inversiones en la economía real.
Se trata no solo de quedarse en el aspecto puramente teórico
de una buena regulación o de una buena administración,
sino de producir efectos reales, concretos y perceptibles,
derivados de la buena gestión del los ingresos públicos.
En segundo lugar,
es un elemento fundamental para estimular la demanda,
la concurrencia en el caso de los contratos públicos,
y existe una relación indiscutible entre la concurrencia
y la competitividad.
En tercer lugar, es un elemento fundamental
para favorecer dos ejes fundamentales de cualquier política pública
moderna, que son la innovación y la digitalización.
Además, facilita la aplicación real de una economía circular.
En la ley de contratos del sector público
tenemos muy diversas manifestaciones de esta circunstancia,
pero quizá la más importante es la relativa a la relación
con el objeto del contrato en el caso de los criterios de adjudicación
o de las condiciones especiales de ejecución y la forma de valorar
esa relación que existe. Ahora hablaremos de esta circunstancia.
También mejora el uso eficiente de recursos,
muy particularmente de los energéticos, que en estas fechas
son especialmente importantes, y promueven una cultura de mejora
de las condiciones sociales y laborales de los ciudadanos.
Sobre este punto es importante destacar
que cuando se utilizan sistemas de contratación estratégica
se le está indicando al gestor de los contratos públicos, primero,
que es importante que utilice la contratación estratégica
para lograr estas medidas que hacen avanzar a la sociedad,
y, segundo, que tiene que hacer un esfuerzo
para adaptarse no solamente a la posibilidad que le reconocen
tanto las directivas comunitarias como la ley de utilización
de criterios de contratación estratégica,
sino también a los límites que se establecen
para el uso de esos criterios.
Vamos a ver
y vamos a hablar ahora brevemente de estos límites.
Para la utilización de criterios de contratación estratégica,
que pueden centrarse sobre todo en aspectos
como son, por ejemplo, la inclusión en los pliegos
de cláusulas administrativas
particulares de criterios de adjudicación del contrato,
es decir,
criterios que van a permitir la evaluación comparativa
de las ofertas de todos los licitadores participantes,
es necesario que exista una relación
con el objeto del contrato de aquellos criterios
que vamos a utilizar o si lo que vamos a emplear
son condiciones especiales de ejecución,
esa relación con el objeto del contrato es algo más difusa
pero también tiene que existir. No existe un consenso realmente
entre todos los miembros de la doctrina científica
en cómo se determina la relación con el objeto del contrato,
especialmente cuando hablamos de los criterios de adjudicación,
pero, en mi opinión, sí que se ha perfilado correctamente
esta circunstancia, por ejemplo, en las directivas comunitarias.
En las directivas comunitarias
el legislador hace un esfuerzo para indicar
que es necesario utilizar criterios de contratación estratégica,
por un lado,
pero, por otro lado, es necesario hacer un esfuerzo
para que esos criterios no estén al margen del objeto
de la contratación,
es decir, deben estar adaptados a cada contrato en cuestión
y es el propio redactor de los pliegos
el que debe hacer un esfuerzo para conseguir
que exista una relación. En algunos casos
se ha hablado de la necesidad de que exista una relación directa.
Yo creo que ni la jurisprudencia española,
ni la doctrina de la junta consultiva,
ni la del tribunal administrativo central de recursos contractuales,
y puedo afirmar también que tampoco la jurisprudencia comunitaria
tienen ninguna resolución o informe en la que se exija
que exista una relación directa con el objeto del contrato,
pero sí que establecen o exigen que debe existir
una relación que no sea meramente ficticia.
El Tribunal de contratos,
por ejemplo, concreta esta circunstancia
señalando que es necesario que los criterios que se utilicen realicen
una evaluación comparativa de las ofertas.
En el caso de las condiciones especiales
de ejecución la situación es algo más distinta, el criterio
es un poco más laxo, puesto que el tribunal
simplemente se limita a exigir que esas condiciones
se vayan a realizar en el marco del contrato,
en el marco de la ejecución del contrato.
Y, por tanto, la recomendación que podemos hacer
es que para evitar problemas respecto del cumplimiento
de este límite se opte preferentemente,
ya que van a tener un efecto muy similar,
por condiciones especiales de ejecución del contrato
o si se prefiere utilizar criterios de adjudicación,
que se realice una buena labor para atemperar el objeto del contrato
a esos criterios de adjudicación muy especiales
que se van a establecer.
El el segundo límite es que no se produzca
una lesión del principio de igualdad o de la concurrencia,
es decir, del principio de libertad de acceso a las licitaciones.
Son muchos los ejemplos en los que la junta consultiva
o el tribunal de contratos,
pero también los tribunales, han anulado cláusulas de contratación
estratégica por la posible lesión del principio de igualdad de trato
a los licitadores.
El tercer límite se refiere a la no existencia de una invasión
competencial, porque, por ejemplo, cuando realizamos en los pliegos
la introducción de cláusulas de tipo estratégico,
especialmente criterios de adjudicación,
podemos entrar a regular las relaciones laborales,
cuestión que corresponde exclusivamente a los representantes
de los empresarios y de los trabajadores,
y también tenemos ejemplos importantes de la anulación
de este tipo de cláusulas
como consecuencia de esa posible invasión competencial.
Hay diversas sentencias del Tribunal Supremo
que así lo establecen.
Y el último límite al que quiero referirme
es el principio de proporcionalidad. Puesto que estos criterios,
de la misma manera que ya hemos visto que son secundarios
y no pueden superar en importancia al principio primario
que debe presidir la contratación, que es la máxima relación
calidad-precio, no pueden tampoco en el caso de utilización
de ciertos criterios de adjudicación
anteponerse a otros que tienen que ser más importantes,
como los relacionados con el precio o los relacionados con la calidad.
Todos ellos pueden coexistir, pero debe hacerse en la medida
adecuada.
Bien, concluimos señalando simplemente
que la contratación estratégica es un elemento central
de la moderna contratación pública, que es necesario prepararse
y profesionalizarse adecuadamente en relación con esta cuestión.
Les animo, por ello, a leer y a estudiar todas las cuestiones
que se han escrito, que son muchas, en relación
con la contratación estratégica y a ponerse al día.
Muchas gracias.