Hola, en esta sesión vamos a analizar dentro del concepto de empresario,
vamos a analizar el régimen jurídico de las contratas y las subcontratas
cuando estamos ante una contrata o ante una subcontrata,
fijaos.
Se produce en el supuesto de que una empresa
que denominamos principal decida encomendar a un tercero
a una empresa auxiliar que vamos a denominar contrata
la prestación de un determinado servicio
de una determinada tarea, y esta a su vez,
podría subcontratar una parte de esa actividad,
imaginados, por ejemplo, que un determinado hospital
externaliza una parte de la actividad como puede ser la limpieza,
como puede ser, por ejemplo, la alimentación de los enfermos,
la gestión de la cafetería o el servicio de vigilancia.
El hospital sería la empresa principal
y la empresa de limpieza.
La empresa de vigilancia sería la empresa contratista,
que a su vez podría externalizar parte de esa actividad
y buscar, por ejemplo, una empresa especializada
para que lleve a cabo la limpieza, por ejemplo, de los quirófanos,
en cuyo caso estaríamos ante una subcontratista.
Bueno, esta medida es perfectamente lícita.
Entra dentro del artículo 38 de la Constitución
porque la empresa tiene plena libertad para decidir
si un determinados servicios
y una determinada actividad la presta directamente
o la externaliza y se la encomienda a una empresa auxiliar,
pero, siendo una decisión perfectamente lícita.
El legislador,
en el artículo 42 del estatuto, incorpora una serie de cautelas
para que los trabajadores afectados por esa descentralización productiva
no no vean mermados sus derechos en la práctica no.
Ahora bien, este artículo 42 del estatuto de los trabajadores
se aplica exclusivamente a un determinado tipo de contratas,
aquellas que se correspondan con la propia actividad
de la empresa principal.
Luego definiremos qué se entiende por propia actividad
de la empresa principal.
Antes de eso tenemos que clarificar cuál es el convenio colectivo
que se aplica a las empresas contratistas
o a las empresas subcontratistas.
Mejor dicho,
a los trabajadores adscritos a esa contrata fijados.
La regla general,
según nos indica el Estatuto de los trabajadores,
es que se va a aplicar el convenio que del sector
correspondiente a la actividad desarrollada en la contrata
o en la subcontrata.
Por lo tanto, volviendo al ejemplo anterior,
si el hospital ha externalizado el servicio de limpieza,
que convenio colectivo se aplicaría el de la sanidad,
el de los servicios hospitalarios o el de limpieza,
se aplicaría el convenio colectivo del sector de limpieza,
es decir, el correspondiente a la actividad
desarrollada en la contrata o en la subcontrata.
Ahora bien, esta regla general tiene dos excepciones.
La primera, en el caso de que exista un convenio de empresa propio,
aplicable a esa empresa de limpieza,
en cuyo caso no se aplicará el sectorial sino que se aplicará
el convenio de empresa
y, por otro lado, la segunda excepción
es que exista otro convenio sectorial que sea aplicable
conforme a lo dispuesto en el título tercero del estatuto
de los trabajadores.
Una vez que hemos calificado cuál es el convenio colectivo aplicable
a los trabajadores adscritos a la contrata,
vamos a clarificar el concepto de propia actividad.
Os decía que el artículo 42 del estatuto
incorpora una serie de garantías, una serie de cautelas
para que los trabajadores que están adscritos a las contratas
no se vean perjudicados y os advertía este artículo 42.
Solo se aplica a aquellas contratas que se correspondan
con la propia actividad de la empresa principal,
y a tal efecto se barajaron tres teorías bueno,
propia actividad, que es misma actividad,
propia actividad, que es actividad indispensable o actividad inherente
al fin jamás la primera de ellas propia actividad,
es igual a misma actividad;
en definitiva,
que la actividad de la empresa principal
y la actividad de la empresa contratista coincidan.
Esta tesis no ha sido defendida en la práctica por parte
de nuestros tribunales,
porque eso implicaría que el alcance del artículo 42
fuese absolutamente reducido y, por lo tanto,
un hospital que externaliza el servicio de limpieza,
en la medida en que no gestionan la misma actividad,
no aplicarían el artículo 42.
No ser segunda hipótesis segunda teoría propia actividad
esa actividad indispensable indispensable es decir una actividad
que necesariamente se tenga que desarrollar claro esta segunda tesis
tampoco ha sido a final mantenida por nuestros tribunales,
porque entonces prácticamente
se aplicaría en todo caso el artículo 42,
puesto que no se va a externalizar algo que no se necesita.
Al final, lo que se externaliza es lo que se necesita
y, por lo tanto, al final el alcance del artículo 42
sería totalmente omnicomprensivo al final
lo que ha sostenido el Tribunal Supremo
es que propia actividad es equivalente a actividad inherente
al fin, es decir,
cuando se externaliza, una tarea o un servicio que se incorpora
al ciclo productivo y que al final enriquece no el servicio
o el producto que se coloca en el mercado,
con lo cual habrá que estar a un análisis particularizado,
habrá que estar a un análisis caso por caso
y a lo mejor en un hospital.
El servicio de limpieza sí que es en eso sí que es un bien
o un servicio específico que acaba incorporándose;
a lo que se ofrece al mercado,
puesto que si un quirófano no está limpio es muy probable
que haya contagios,
que hay enfermedades; que haya complicaciones;
sin embargo, por ejemplo, en un despacho de abogados,
el despacho esté limpio;
cuando lo esté tanto al final se incorpora al producto
que se abogado está poniendo al servicio
de sus clientes?
Pues muy probablemente no.
Con lo cual, como veis,
hay que estar necesariamente a cada supuesto.
En concreto, para concluir,
si esa actividad se corresponde o no se corresponde
con la propia de la empresa principal,
y en el caso de que la respuesta sea afirmativa,
aplicaremos el artículo 42 del estatuto
y todas las garantías que derivan del mismo.
No?
En este supuesto se asumen una serie de obligaciones formales
por parte de la empresa principal
y por parte de la empresa contratista,
obligaciones de comprobación a tal efecto.
Se exige, por ejemplo, que la empresa principal
compruebe con carácter previo a suscribir esa esa contrata 1,
que los trabajadores de la contratista,
los trabajadores adscritos a la contrata,
están de alta y afiliados a la Seguridad Social con base
en el artículo 16 de la Ley General de la Seguridad Social
y, por otro lado, que esa empresa contratista está al corriente de pago
en sus obligaciones de Seguridad Social
y, a tal efecto tendrá que recabar de la tesorería general
de la Seguridad Social un certificado negativo de descubiertos.
Vale, por otro lado, igualmente,
las empresas asumen una serie de obligaciones de información.
La empresa contratista tiene que informar a sus trabajadores
de la identidad de la empresa principal
e igualmente a la tesorería general de la Seguridad Social,
y ambas empresas,
tanto la principal como la contratista,
deben informar a los representantes de los trabajadores
de cuáles de los siguientes extremos no.
La identificación de la empresa contratista, el objeto
y la duración de la contrata.
Cuál es el concreto lugar de ejecución y es
y cuál es el número de trabajadores
que van a estar adscritos a esa contrata,
así como desde el punto de vista de la ley de prevención
de riesgos laborales por imperativo del propio estatuto;
las medidas de coordinación en materia preventiva;
por otro lado, perdonarme, por otro lado,
vamos a alta los temas de responsabilidad.
Por otro lado, tenemos que tener en cuenta
que el artículo 42 además la Ley General de la Seguridad Social
amplían no el número de sujetos responsables
con respecto a las deudas laborales y las deudas de Seguridad Social,
no por lado.
Con respecto a las deudas de carácter salarial,
el propio artículo 42 del estatuto
impone la responsabilidad de carácter solidario, objetivo e indisponible
de la empresa principal que quiere decir eso.
La empresa principal responde necesariamente de forma solidaria
de las obligaciones en materia salarial,
con lo cual, si la empresa contratista, esa empresa de limpieza
no paga a los trabajadores adscritos a la contrata,
esos trabajadores podrán reclamar indistintamente el salario
tanto a su empresa, a la empresa contratista,
la empresa de limpieza como a la empresa principal,
volviendo con el ejemplo al hospital,
porque la responsabilidad es solidaria
y deberán responder indistintamente, uno u otro.
Además, es una responsabilidad objetiva,
es decir, por imperativo de la ley y con independencia de la culpa.
El hospital podrá decir, pero bueno, vamos a ver
si yo estoy cumpliendo con mis obligaciones todos los meses,
si yo todos los meses estoy pagando el importe que la empresa de limpieza
me exige, porque tengo que responder ahora ante las deudas salariales
de la empresa contratista, yo ya he pagado que responda el no
; bueno, pues como es una obligación objetiva,
como es una responsabilidad objetiva, aun cuando no haya culpa
igualmente tiene que responder ante los trabajadores
y además es una responsabilidad indisponible,
con lo cual es puro papel mojado esas cláusulas
en los contratos de arrendamiento de servicios,
en virtud de las cuales la empresa sexe
no exonera de toda responsabilidad con respecto a las reclamaciones
que realicen los trabajadores.
Ese tipo de cláusulas serán radicalmente nulas
y, por lo tanto no tendrán ningún efecto práctico.
El requisito para que sea aplicable esta responsabilidad,
como digo, solidaria objetiva e indisponible y indisponible
es que la contrata se corresponda con la propia actividad
de la empresa principal y el alcance desde un punto de vista objetivo
ya lo hemos apuntado,
son obligaciones de carácter salarial.
Por lo tanto,
quedarían fuera obligaciones de carácter extrasalariales,
como, por ejemplo podría ser una indemnización por despido
o unos salarios de tramitación si la empresa de limpieza
despide a sus trabajadores y no les paga las correspondientes
indemnizaciones, esos trabajadores solo podrán demandar
a la empresa de limpieza, no podrán demandar al hospital,
puesto que este no es responsable de las obligaciones
de carácter extrasalariales desde un punto de vista subjetivo.
El alcance de esta responsabilidad solamente
se extiende a los trabajadores adscritos a la contrata
y, obviamente, con respecto a las deudas
que se han contraído durante la vigencia de la contrata,
y ese sería el alcance temporal.
Durante cuánto tiempo es exigible esta responsabilidad
de la empresa principal?
Nos dice el estatuto de los trabajadores
que esta responsabilidad de la empresa principal
se puede exigir durante el plazo de un año siguiente,
plazo del año siguiente a la terminación del encargo.
Por otro lado,
también asume responsabilidades en materia de seguridad social
y aquí tenemos que diferenciar dos niveles, un primer nivel
en el que la responsabilidad tiene carácter solidario
y un segundo nivel que veremos inmediatamente después,
en el que la responsabilidad.
Tiene.
Un alcance subsidiario bueno,
con respecto al primer nivel la empresa principal
asume una responsabilidad igualmente solidaria, objetiva e indisponible
con respecto a las deudas de Seguridad Social,
concretamente con respecto a las deudas
contraídas en materia de cotizaciones y en materia de prestaciones,
no así las mejoras voluntarias de la Seguridad Social.
Igualmente deudas contraídas con respecto a los trabajadores
adscritos a la contrata y devengadas durante la propia vigencia
de de esta, no el requisito para que sea aplicable
esta responsabilidad solidaria
es que estemos ante contratas correspondientes
a la propia actividad.
La particularidad de este nivel de responsabilidad
es que se exonerable, es decir,
si la empresa solicita ese certificado de descubiertos
a la tesorería general de la Seguridad Social
del que hablábamos antes y la tesorería no contesta del plazo
que tiene estipulado para ello, en este caso la empresa principal
quedaría exonerada de responsabilidad solidaria,
no así de la siguiente,
no así de la responsabilidad subsidiaria y este tipo
de responsabilidad se puede exigir durante los tres años siguientes
a la terminación del encargo por lo tanto deudas salariales
se pueden exigir durante el año siguiente deudas de Seguridad Social
se pueden exigir durante los tres años siguientes Dios
decía.
La responsabilidad de la empresa en materia de seguridad social
tiene dos niveles.
El segundo de ellos
es una responsabilidad de carácter subsidiario
y que está previsto en el artículo 142 artículo 168
de la Ley General de la seguridad social.
En este caso, como el alcance es subsidiario,
lo que tendrá que hacer la Seguridad Social,
por ejemplo, la tesorería general de la Seguridad Social,
será reclamar las deudas por cuotas a la empresa contratista y solo
en el momento en el que la empresa contratista se declara insolvente.
Se podrá reclamar contra la empresa principal
puesto que el alcance es, como digo, subsidiario y aquí es irrelevante.
Si la actividad se corresponde con la propia
o no de la empresa principal,
el alcance es el mismo deudas por cotizaciones y deudas
por prestaciones, y no alcanza sin embargo
a las mejoras voluntarias de la Seguridad Social,
y no cabe la exoneración de responsabilidad.
Aun cuando la empresa haya solicitado el certificado de descubiertos
y la tesorería haya respondido en el plazo pertinente,
igualmente perdónenme y la empresa
no haya respondido en el plazo pertinente,
queda exonerado de la responsabilidad solidaria,
pero en ningún caso va a quedar exonerado de este segundo nivel
de responsabilidad de la responsabilidad subsidiaria,
y aquí la Ley General de la Seguridad Social
no establece un plazo en un plazo concreto
de exigibilidad.
Por lo tanto, se aplican los plazos generales.
Cuando estamos hablando de deudas por cuotas
rige el plazo de cuatro años
y cuando estamos hablando de deudas por prestaciones
deje el plazo de cinco años e igualmente la empresa principal
tiene también responsabilidad en materia de seguridad y salud.
En el trabajo no.
El fundamento jurídico a este respecto es la propia,
el propio artículo 42, tres de la Lisos,
y es una responsabilidad igualmente solidaria.
Igualmente indisponible pero, ojo en este caso es subjetiva
porque si se basa en el principio de culpa
tiene que haber un comportamiento culpable por parte
de la de la empresa principal.
Y qué requisitos se tienen que dar para que se aplique
este concreto precepto.
Por un lado, que la infracción en materia de seguridad y salud
en el trabajo se haya cometido en el centro de trabajo
de la empresa principal
y que esa infracción le sea imputable
en el ejemplo anterior al hospital y es irrelevante
si la actividad se corresponde con la propia de la empresa principal
o no.
Con ello concluimos y os invito a seguir profundizando
en esta materia a través del manual.