(Música)
Hola, soy Juanjo Montero, profesor contratado doctor
del Departamento de Derecho Administrativo de la UNED
y director del curso de Regulación Económica.
En esta videoclase vamos a ver el tema 5 del curso,
la regulación de los servicios de interés económico general.
Empezamos con el índice, empezaremos con un análisis de la evolución
de lo que es la figura tradicional de servicio público,
la nueva regimen jurídico de la regulación,
para, posteriormente, incidir en las diferentes fases
de lo que es el procedimiento de intervención
pública en defensa del interés general,
empezar con la definición de lo que es el interés general,
pasando a lo que es la imposición de obligaciones jurídicas
de servicio público, para luego calcular el coste neto
y, finalmente, acabar con la financiación de estas obligaciones.
Pasamos, por lo tanto, del servicio público a la regulación económica.
Se ha producido en los últimos 20 años
lo que se ha llamado la crisis del servicio público,
esa figura tradicional de la calificación de la publicatio
de la reserva de una actividad a través de la
declaración de la misma como servicio público,
que suponía una reserva para la administración
y un ámbito discrecional para la
administración, también para la gestión directa,
para la creación de monopolios públicos-privados,
la fijación de condiciones de prestación del servicio.
Este régimen de los grandes monopolios públicos
ha sido sustituido por un régimen de competencia,
fundamentalmente, a partir de la liberalización
de los sectores por las directivas comunitarias,
así lo hemos visto en telecomunicaciones,
energía, transporte, servicios postales.
Lo que es capital entender es que
esta liberalización de estos sectores
no supone la desaparición del interés general en los mismos,
siguen siendo servicios de interés general.
Lo que se ha modificado son los instrumentos de intervención pública
para garantizar la satisfacción de ese interés general.
Si en el régimen de servicio público era la presencia pública
la única garantía de cumplimiento de esos objetivos de interés general,
la liberalización lleva a confiar en el régimen de competencia
para una reducción de precios, innovación y mejora de los servicios,
teniendo como subsidiaria la intervención pública
en el caso de que la competencia no pueda garantizar
ciertos objetivos de interés general.
Este régimen lo que exige es que esa intervención pública,
en todo caso, sea compatible con la competencia en el mercado
y no la distorsione, ya que es la competencia
el instrumento que, fundamentalmente,
debe garantizar la satisfacción de ese interés general.
Pero, insisto, la liberalización no excluye, ni muchísimo menos,
la intervención pública en defensa del interés general.
Por el contrario, a lo largo de los últimos 20-25 años,
las autoridades europeas han desarrollado un régimen
muy coherente y completo de intervención pública.
Régimen que hay que entender,
porque ahora, en este régimen de
competencia, toda intervención pública deberá
adaptarse a las exigencias comunitarias para poder intervenir,
de no hacerlo, esa intervención será declarada nula,
y, por lo tanto, solo a través de este estricto régimen,
que, insisto, es coherente, es un sistema muy acabado,
que se va aplicando en los diferentes sectores,
solo a través de estos criterios, de este régimen,
se puede llegar a producir la intervención
pública en defensa del interés general.
Este régimen jurídico parte de la calificación de
los servicios como de interés económico general,
esta categoría que está reconocida en el tratado,
que, si bien no tiene una definición expresa,
la Comisión Europea ha ido definiéndola en la práctica comunitaria,
como aquellos servicios de naturaleza económica
a los que los Estados, miembros o la comunidad
imponen obligaciones específicas de servicio público,
en virtud de un criterio de interés general.
Por lo tanto, el elemento clave es el interés general,
pero también la imposición de obligaciones de servicio público.
Ahora, vamos a ver cómo se construye este régimen.
Este régimen ha ido desarrollándose paulativamente,
ha habido una decisiva intervención jurisprudencial,
y destaca, sobremanera, la sentencia en el casunto Altmark,
y luego, posteriormente, ha sido recibida en una serie de normas,
especialmente en esta decisión 2012/21/UE,
que establece el régimen general de intervención
en defensa de estos servicios de interés económico general,
en algunas normas específicas, como el reglamento 1370/2007,
que se refiere a la intervención pública en el transporte terrestre.
Y luego tenemos muchos elementos de
servicios de interés económico general,
de intervención pública de defensa de interés general, en sectoriales,
y así tenemos en las directivas de telecomunicaciones,
la figura del servicio universal de telecomunicaciones,
en postal, también la figura del servicio postal universal,
en fin, todos los sectores van introduciendo elementos,
pero siempre dentro de un sistema coherente,
que es el que se va definiendo en esta jurisprudencia,
en estas normas generales y en las normas sectoriales.
Vamos a pasar, por tanto, a analizar este
nuevo modelo de intervención pública,
cuáles son los hitos, cuáles son los
elementos que se establecen en dicho régimen.
Es importante entender, insisto,
la intervención pública en el Marco liberalizado es posible,
pero es subsidiaria, es un régimen de excepción,
que debe ser, por tanto, interpretado restrictivamente
y que queda sujeto al principio de proporcionalidad,
que hemos visto que es uno de los elementos clave
dentro del régimen de regulación económica.
La discrecionalidad que tienen los estados
para intervenir en materia de interés general,
genera un ámbito extraordinario de discrecionalidad,
que es contrarrestado por la exigencia de
esta proporcionalidad en la intervención.
Así estaba ya establecido tradicionalmente
y el modelo de regulación económica
se funda en gran medida en este régimen de proporcionalidad.
Veremos, por tanto, que muchas de las
obligaciones que pesan sobre los estados miembros
a la hora de desarrollar estas intervenciones,
en el fondo, lo que subyace es la exigencia de motivación
del juicio de proporcionalidad sobre esa intervención,
lo cual es, por ejemplo, de los más puros de lo que es esta
actividad administrativa de regulación.
Empezamos, por lo tanto, con el primer elemento.
El primer elemento de intervención
pasa por la definición de lo que es el interés general.
En el régimen tradicional español,
la intervención pública partía de la publicatio,
de la declaración de una actividad como servicio público,
y a partir de ahí se desencadenaba la reserva
y las decisiones sobre gestión directa, indirecta, etc.
Pero en ningún momento las administraciones o el Estado en general
estaban obligados a identificar el interés general,
el interés público subyacente que justificaba la declaración.
Por lo tanto, lo que se desencadenaba la reserva, la publicatio,
era una obligación política de buena gestión del servicio,
pero esa gestión, ese compromiso político,
raramente desencadenaba obligaciones
jurídicas para el prestador del servicio.
Por el contrario, el régimen nuevo comunitario
parte de la concreta definición de este
interés general que se persigue garantizar.
Y este es un elemento clave para, posteriormente,
aplicar el juicio de proporcionalidad
a las concretas medidas que se persigue imponer.
Solo se puede estudiar la proporcionalidad
si se ha definido de forma concreta
el interés general que se persigue defender.
Por lo tanto, el punto de partida es una completa
objetivización, primero, del interés general,
segundo, de las obligaciones que se van a imponer
y tercero, de los costes, y, por tanto, de la financiación.
Esta objetivización de todo el régimen supone una innegable mejora
desde el punto de vista de política pública.
Insisto, no estamos ante un régimen que excluya la intervención pública,
al contrario, la intervención está permitida,
lo que se hace es, también, intentar mejorarla.
Y la objetivización es uno de los elementos clave
en estas mejoras de la intervención pública.
¿Quién es el ente competente para realizar
esta definición del interés general?
El punto de partida, de acuerdo con el principio de subsidiariedad,
es que la definición del interés general
corresponde a los Estados miembros.
Y, así, cuando un Estado decida seguir una política de interés general,
corresponderá definir cuáles son estos objetivos de interés general.
En el Marco nacional, el Marco español,
corresponde al legislador definir este objetivo de interés general
en la propia Norma de rango legal, aunque, posteriormente, es habitual
que los desarrollos reglamentarios por el Ejecutivo
acaben definiendo mejor los objetivos de interés general,
y se plantea, incluso, aunque muy
excepcionalmente, que la CNMC, en algún momento,
pueda llegar a completar esta definición,
pero de forma muy excepcional.
Es la Norma con rango legal la que debe definir ese interés general.
Extraordinariamente, se contempla la intervención de la Unión Europea
en relación con la definición del interés general, en dos supuestos.
Por una parte, se contempla que,
en caso de error manifiesto por el Estado miembro
en la definición de ese interés general,
cabe la intervención comunitaria,
en los casos en los que sea evidente que no hay un interés general
y que, a pesar de eso, el Estado miembro
persiga la creación de artificiales objetivos de interés general.
Esto, por un lado, y, por otra parte,
existen supuestos en los que son las propias instituciones europeas
las que definen los objetivos de interés
general en las normas, no en las directivas.
Y esto lo podemos ver,
tanto en telecomunicaciones como en los servicios postales,
donde las propias directivas de liberalización
incluyen objetivos de interés general,
y, además, objetivos muy concretos,
porque este es el elemento, así es como se definen las obligaciones,
de las concretas, hay una objetivización total.
En el caso de las telecomunicaciones,
por ejemplo, estamos hablando de unas obligaciones
relacionadas con el número de teléfonos públicos, de cabinas,
donde se llega a definir el número de cabinas
en cada municipio en función de la población,
con el número concreto que deben ser puestos.
En el sector postal, estamos hablando de la imposición de los días
en los que tiene que haber reparto postal,
tienen que ser cinco días a la semana,
los plazos de entrega, si es nacional o es internacional.
Esto en las directivas.
En ferroviario, por ejemplo, la definición se hace
a nivel nacional, pero se hace ya de forma concreta.
Tradicionalmente, lo que se hacía era fijar rutas,
y se decía que un Madrid-cuenca era servicio público.
Ahora no, ahora el interés general lleva a que hay que definir la ruta,
hay que definir cuántas frecuencias, cuántos trenes,
con qué niveles de calidad, ruta, ruta,
ya no es la ruta la que es un servicio público,
son las condiciones de prestación del servicio
en esa ruta los que son el interés general.
Por lo tanto, el punto de partida es esa definición del interés general,
definición objetiva, sea por el Estado o,
extraordinariamente, por las autoridades europeas.
El siguiente Paso, una vez definida el interés general,
es la consideración de si se deben
imponer obligaciones de servicio público a concretos operadores.
Es perfectamente posible que, definidos objetivos de interés general,
se constate que la propia competencia en el mercado
está garantizando la satisfacción de los mismos.
Por ejemplo, si estamos hablando de cabinas públicas,
y tiene que haber en un determinado municipio 300
cabinas públicas, es relativamente sencillo constatar,
factualmente, si existen esas 300 cabinas.
Y de existir, no es necesario imponer
ninguna obligación a ningún operador de que preste los servicios,
porque ya están siendo prestados y están
siendo garantizados por el mercado.
Es, por tanto, la intervención pública subsidiaria,
en el momento en que se identifique que el mercado resulta insuficiente
para garantizar la prestación de esos servicios de interés general.
Esto puede ocurrir de forma estructural,
por ejemplo, porque se fuerza, para que el servicio sea asequible,
un precio por debajo del coste de prestación del servicio.
El mercado nunca va a garantizar la prestación
de servicios por debajo de un coste.
Por lo tanto, es necesaria una intervención.
O puede haber circunstancias donde el mercado va evolucionando,
donde puede llegarse a garantizar ciertos servicios,
pero no es seguro o hay una evolución
dudosa, y en esos casos, subsidiariamente,
es cuando se contempla la intervención pública.
Intervención que adopta la forma de la imposición
de obligaciones, de obligaciones jurídicas,
no estamos en un ámbito político de Buenas prácticas,
que son juzgadas posteriormente por los ciudadanos
en las votaciones, en las elecciones.
No, estamos ante la imposición de obligaciones
con contenido jurídico, que puede ser exigido, y que además genera, muy
habitualmente, derechos en los usuarios
que hacen uso de los servicios de los operadores.
Por tanto, hay que imponer obligaciones de servicio público,
y además esto hay que hacerlo formalmente,
debe haber un acto de atribución, así se exigen las normas europeas.
Este acto de atribución, además, debe tener un contenido concreto.
¿Cuál es ese contenido?
Debe indicarse, por una parte,
el contenido y duración de las obligaciones,
la empresa y territorios afectados,
la naturaleza de derechos exclusivos que puedan ser atribuidos,
una descripción de los mecanismos de compensación
y las modalidades para evitar y recuperar
las posibles compensaciones excesivas.
Es decir, cuando se impone la obligación,
hay que definir todo lo que va a ser el
régimen jurídico vinculado a la misma.
¿Cuál es el contenido? ¿Por cuánto tiempo?
¿A quién se impone la obligación?
No es una obligación genérica
a todos los operadores activos en el mercado,
sino que se subsidiará y se impone a un operador concreto
o a varios operadores concretos en varios territorios.
Es la objetivización completa.
¿Cómo se incorpora este acto de atribución,
de este acto de imposición de obligaciones
de servicio público en España, cuando se transponen las directivas?
Aquí tenemos dos modelos.
Por una parte, tenemos el modelo de gestión indirecta
y concesional, el contrato de servicio público.
Este es un modelo en el que, digamos que en España, nos sentimos cómodos,
tenemos tradición en la ley de contratos del sector público,
existe el contrato de gestión de servicios públicos
y, por tanto, a través de ese contrato hay un
elemento de militaridad, hay un acto de atribución,
se definen las obligaciones, las condiciones, precios, etc.
Por lo tanto, tenemos un Marco tradicional, sólido, ya construido,
de desarrollo para esta gestión indirecta
de los contratos de servicio público.
Por el contrario, en nuestra tradición,
no tenemos este acto de atribución con todo este contenido,
cuando estamos en escenarios de gestión directa
del servicio por parte de las administraciones.
Por ejemplo, cuando Renfe presta servicios ferroviarios
o cuando Correos presta servicios postales.
La tradición española siempre ha sido reacia
a la autoimposición de obligaciones por parte del Estado a sí mismo.
Y lo que estábamos, una vez más, es en esas...
objetivos políticos de que se gestionaría lo mejor posible
para dar el servicio ferroviario o
el servicio postal de forma adecuada,
pero no se imponían obligaciones jurídicas a los operadores públicos.
El Marco europeo nos ha obligado a modificar esto
y así ha ido surgiendo la figura de los contratos programa,
que se han ido extendiendo y que existen hoy en día
en relación con Renfe, con Correos, con Televisión Española.
En estos contratos programa, el regulador fija todo este contenido,
cuál es el contenido de las obligaciones,
la empresa, por supuesto, la naturaleza,
los costes, la financiación, etc.
, a través, insisto, de estos contratos programa.
Por lo tanto, definido un interés general,
se decide si hay que imponer obligaciones
y se hace un acto de atribución de esas obligaciones.
El operador va, por tanto, a prestar esos servicios
universales, esos servicios de interés general,
y lo que se plantea, posteriormente, es la compensación del coste
que genera al operador esas obligaciones de servicio público.
Y aquí es donde tenemos el mayor problema o el mayor riesgo.
Se identifica desde la Unión Europea el riesgo
de que esas obligaciones queden sujetas
a una compensación tan generosa,
que más que una obligación se convierta en un privilegio
para el operador encargado de la prestación de estos servicios,
llegando a constituir ayudas públicas contrarias al tratado.
Por lo tanto, el elemento clave
en este régimen de obligaciones de servicio público
es la identificación del coste de prestación del servicio,
a fin de garantizar que la financiación pública
que se está otorgando al operador no es
excesiva y no constituye una ayuda pública.
El régimen que se estableció en la sentencia
del Tribunal de Justicia en el asunto Almar,
y sobre el que se ha construido todo el esquema europeo,
es que no existe ayuda pública si la financiación pública
se limita a compensar el coste de prestación del servicio.
En ese caso no hay una ayuda, simplemente se está compensando,
se está retribuyendo esa obligación, el coste que genera la obligación.
La clave, por supuesto,
es cuantificar el coste de prestación del servicio.
Y ahí tenemos dos grandes mundos, por así decirlo.
El modelo preferido por las autoridades
europeas es la existencia de una licitación
entre los operadores que prestan el servicio,
de forma que en las ofertas, en la
puja, entre los diferentes ofertantes,
se acabe determinando cuál es el nivel
necesario para la prestación del servicio.
En una licitación con un número suficiente
de operadores y en Buenas condiciones,
se acabará determinando cuál es la compensación necesaria
para el coste neto, y si existe una buena licitación,
no será necesario hacer un cálculo
del coste de prestación del servicio,
y automáticamente se entenderá que la mejor oferta,
automáticamente, es una compensación adecuada del coste neto.
¿Qué ocurre?, que no siempre podemos tener garantizada la existencia
en una licitación de condiciones adecuadas.
Por ejemplo, podemos encontrarnos
que sólo hay un operador en condiciones de prestar el servicio.
Ese ha sido el caso tradicionalmente
de la prestación del servicio universal de telecomunicaciones.
Sólo el operador tradicional telefónica
estaba en situación de garantizar la prestación del servicio
en la totalidad del territorio nacional, y, por lo tanto,
podía descontarse que sólo iba a haber una
oferta, y esto lo sabía la administración
y lo sabía la propia telefónica cuando hacía su oferta.
Por lo tanto, podía estar tentada de licitar
en su oferta de ofertar un precio elevado,
superior al coste de prestación del servicio.
Por lo tanto, la licitación en esas circunstancias
no garantizaría que la financiación, que la compensación,
se limita al coste neto de prestación del servicio,
y se contempla así que, si bien va a haber una licitación,
posteriormente haya algún tipo de revisión del coste,
a través de contabilidades, de ejercicios contables,
de determinación del coste para garantizar que la financiación
no supera el coste neto de prestación del servicio.
Por lo tanto, la licitación, en principio,
garantiza que no hay compensación excesiva,
pero hay situaciones en las que esto no está garantizado.
Una, cuando sólo va a haber un operador, o un número muy limitado,
de forma que no hay una competencia real.
Dos, cuando en las propias condiciones de
licitación, el precio tiene un valor reducido.
Si de 100 puntos para la licitación, para la valoración de las ofertas,
el precio tiene sólo un 10% de los puntos,
al final ese precio no va a ser determinante,
y, por lo tanto, no se va a garantizar que esas ofertas
vayan a ofrecer precios que no son excesivos.
En esos casos caben excepciones.
Lo que tenemos, sin embargo, más complicado,
son los supuestos en los que no hay licitación ninguna,
o la licitación no acaba de garantizar la compensación
adecuada, y esto se produce, fundamentalmente,
cuando hay una adjudicación directa,
y ese es el caso cuando hay un prestador público.
Es el caso de Televisión Española,
es el caso de Correos, es el caso de Renfe.
En esos supuestos, la adjudicación directa está plenamente aceptada,
por las normas de la Unión Europea, no se exige licitación,
cabe la prestación directa del servicio por la administración,
pero a la hora de determinar cuál va a ser la
financiación pública para esa prestación del servicio,
va a ser necesario acudir a una contabilidad
para identificar el coste neto de prestación del servicio.
Y ese coste neto lo que se construye es a partir de, por una parte,
los costes que genera la prestación del servicio,
los ingresos que genera la prestación del servicio,
porque, por ejemplo, un servicio
deficitario, de ferroviario, por ejemplo,
va a generar la compra de billetes por parte de los usuarios,
por lo tanto, hay unos costes, pero también hay unos ingresos,
luego hay unos beneficios que no son estrictamente monetarios,
de marca, de prestigio, todo eso se incorpora también
y se identifica cuál es el coste neto de prestación del servicio.
Ese coste neto es el que puede ser compensado con financiación pública.
Más allá, es habitual que las normas hablen de carga financiera injusta,
es decir, el coste neto, por ejemplo, puede ser tan reducido,
que, en realidad, no se requeriría una financiación pública
y el operador puede estar compitiendo en el mercado,
asumiendo estos servicios deficitarios, con un coste neto mínimo,
que no supone una carga financiera injusta.
Hay un ulterior juicio, más allá de la identificación del coste neto,
de si es necesario establecer un mecanismo de financiación,
o no es necesario porque ya nos encontramos con que esta carga,
financiarmente, no es una carga financiera injusta.
Financiación, lo que nos encontramos,
finalmente, es que, identificado el coste neto,
y que supone una carga financiera injusta,
tiene que haber una financiación pública para ese coste neto.
Y ahí lo que se establecen son varias modalidades.
Por una parte, tenemos la financiación,
el modelo de financiación tradicional,
de financiación por el presupuesto público.
Se identifica que son necesarios unos cientos de millones
para la prestación de los servicios
postales deficitarios, parte de correos,
y después hay una partida en los presupuestos
públicos, presupuestos generales del Estado,
para la financiación de ese coste neto.
Este es el modelo tradicional.
Más innovadores son otros modelos,
especialmente la financiación cruzada por parte de otros operadores.
Esto se ha reconocido en telecomunicaciones y en servicios postales.
Son los fondos de servicio universal.
¿Cómo funcionan?
Se identifica cuál es el coste neto, vamos a poner 100 millones de Euros
para la prestación de un determinado servicio de interés general,
de acuerdo con las condiciones que hemos visto.
Y lo que se hace es distribuir esos 100 millones
entre los operadores en el mercado en función de su cuota de mercado.
Normalmente, el mayor prestador,
en el caso de telecomunicaciones, es Telefónica,
el operador que está prestando el servicio
universal tiene la mayor cuota de mercado,
y, por lo tanto, si tiene una cuota de mercado,
el 50% de esos 100 millones serán financiados por Telefónica,
el 20% por Vodafone, el 20% por Orange,
y, al final, no hay una contribución pública
en sentido estricto, sino que el coste neto
es financiado por el conjunto de operadores del mercado.
Insisto, este es el Fondo de Servicio Universal constituido,
y que lleva ya varios años de operación en telecomunicaciones,
previsto en postal, aunque le está costando
arrancar, en postal es una financiación mixta,
parte por operadores y, fundamentalmente, por el presupuesto público.
Y, precisamente, en postal se ha contemplado en la Norma,
aunque, finalmente, no se adoptó un tercer modelo,
en el que son los usuarios, cuando tratan los servicios,
los que pagan un plus destinado a la financiación de estos servicios.
Así, por una determinada carta, habría que pagar 20 céntimos de euro,
pues se le añade dos céntimos extras para financiar el servicio público.
Insisto, esto se planteó en los proyectos de ley,
pero, finalmente, la ley del servicio postal
universal no contempla este mecanismo.
Y esto es todo, con eso cerramos este tema.
(Música)