(Música)
Hola, soy Juanjo Montero,
profesor contratado doctor de Derecho Administrativo en la UNED
y director del curso de Regulación Económica.
Esta videoclase la vamos a dedicar al tema 4
del curso con el título "Entrada al mercado".
Este es el índice, haremos una pequeña introducción a lo
que es el régimen de entrada al mercado
y luego analizaremos los tres principales
regímenes jurídicos de entrada,
las concesiones, las autorizaciones y las comunicaciones previas.
Acabaremos con un último epígrafe
dedicado a otros instrumentos paralelos
a este régimen de concesión, autorización o comunicación previa.
Entrada al mercado.
Todos estos sectores que estamos estudiando
de interés general, telecomunicaciones, energía, transportes,
han tenido siempre como hito principal de la actividad pública
el título habilitante que permitía la entrada al mercado
y el inicio de la prestación de servicios.
Tradicionalmente, lo que estábamos era ante un régimen determinado
por la calificación de servicio público de la actividad,
la reserva de la actividad, por tanto,
para la administración pública tras la
publicatio y la libertad de la administración
para decidir si se iba a un régimen de gestión directa del servicio,
caso, por ejemplo, del servicio postal o del transporte ferroviario,
o de una gestión indirecta del servicio por un operador,
como, por ejemplo, tradicionalmente, telefónica.
En este caso, se exigía un título
concesional para la entrada al mercado,
título concesional que daba grandes potestades a la administración
en la definición del régimen jurídico de prestación del servicio.
Este régimen jurídico tradicional propio de los servicios públicos
ha tenido que ir dando lugar a regímenes
jurídicos y a títulos habilitantes nuevos
a raíz de la liberalización de estos mercados.
Y así hemos pasado de la eliminación
de la declaración de servicio público
a calificar estos servicios como de interés general
y a la sustitución de las concesiones por una figura diferente,
por las autorizaciones de una naturaleza jurídica diferente
que reconocen la existencia de un derecho
a prestar el servicio a los operadores
y una interpretación siempre pro libertad de pro operador.
Más allá, incluso estas autorizaciones,
títulos habilitantes expresos de reconocimiento
de la potestad de prestar un servicio,
han sido sustituidos en muchos casos por meras comunicaciones previas,
donde ya en el sentido estricto no haya acto administrativo,
sino un mero acto del operador que comunica a la administración
su voluntad de iniciar la prestación de un servicio,
insisto, sin que haya un acto administrativo expreso,
habilitante por parte de la administración.
Este, por lo tanto, ha sido el íter
que se identifica en muchos sectores,
desde concesiones a autorizaciones y,
finalmente, a comunicaciones previas.
Vamos a ir viendo lo que supone cada uno.
Empezamos con las concesiones.
Las concesiones son el título habilitante tradicional
de los mercados monopolizados o donde no existe competencia.
¿Cuál es su naturaleza jurídica?
Las concesiones, fundamentalmente, son negocios jurídicos bilaterales,
son contratos administrativos entre la administración
y una entidad que va a prestarle servicio.
Que presta el servicio porque la administración
decide, en su ámbito de discrecionalidad,
que quiere que otra entidad gestione indirectamente el servicio público.
Lo hace en el ámbito de su libertad,
puede modificar las condiciones de prestación
del servicio, puede retirar el título
porque el operador no tiene derecho a prestar el servicio.
No tiene derecho porque el servicio ha sido reservado para el Estado
a raíz de la declaración de servicio público.
Estos negocios jurídicos, además, son de tracto sucesivo,
se alargan en el tiempo, se reconoce un periodo de
tiempo, varios años, para la prestación del servicio.
Manteniendo, eso sí, muy importante, la administración, en todo caso,
el "jus variandi" de conocido en la ley de contratos del sector público.
Esto es, la potestad de modificar las
condiciones de prestación del servicio,
ya que es un servicio reservado para la administración.
Este es el régimen jurídico de entrada al mercado por operadores
que desean prestar un servicio tradicional
en lo que es el servicio público
y el régimen de prestación del servicio en monopolio.
Esto no significa que en un régimen
concesional no quepa un poco de competencia,
ya que la administración, en el ámbito de
su excepcionalidad, en el sector reservado,
puede optar por dar más de un título concesional
para la prestación del mismo servicio.
Y, por lo tanto, habría competencia
entre los diferentes prestadores del servicio.
Este ha sido el régimen tradicional hasta 2010,
por ejemplo, en el caso de la televisión,
donde teníamos tres operadores nacionales
privados, Antena 3, Tele 5, Canal Plus,
que competían, por lo tanto, había cierta competencia,
pero siempre por voluntad de la administración
que, teniendo reservada la actividad,
decidía libérrimamente otorgar estos títulos.
Este ha sido también un modelo de apertura a la competencia
en una fase de transición, por ejemplo, en telecomunicaciones,
donde se fueron creando monopolios, por ejemplo, de telefonía fija,
entre telefónica y retevisión, de telefonía
móvil, telefónica y tel, el cable,
pero como una fase de transición hacia la plena competencia.
El mismo modelo parece estar siendo seguido
en la liberalización del sector ferroviario,
ya que se contempla ahora la existencia
de un segundo operador en competencia con Renfe.
La clave es que no existe un derecho
preexistente del operador a prestar el servicio.
El Estado libremente otorga, crea el derecho,
y fija las condiciones de prestación del servicio
a través de este negocio jurídico bilateral de trasto sucesivo.
La liberalización,
la eliminación de la calificación de servicio público
y la sustitución por una calificación de servicio de interés general,
supone el reconocimiento de la libertad de empresa
y, por lo tanto, del derecho del operador a prestar servicios.
Ya no va a ser necesario un título concesional que cree el derecho,
sino que entramos ahora en las autorizaciones,
con una naturaleza jurídica diferente,
un título que reconoce la preexistencia
del derecho a prestar el servicio.
Y esto ya no es un elemento bilateral,
ya no hay un contrato administrativo
que fija las condiciones que son aceptadas por parte del operador,
sino que estamos ante un acto administrativo unilateral
por el que la administración reconoce
el derecho preexistente del privado al prestar el servicio.
¿Y por qué? ¿Por qué es necesaria esta intervención?
Porque teniendo el operador el derecho a prestar el servicio,
se entiende que ese servicio puede
afectar al interés general negativamente y, para que no lo haga,
la administración comprueba el cumplimiento de determinados requisitos
reglados fijados previamente en la Norma.
Esta es la gran diferencia,
frente a un ámbito de discrecionalidad en la concesión
estamos ante un elemento reglado, la administración debe comprobar
si se cumplen unos determinados elementos normativamente definidos
y, de cumplirse, está obligada a otorgar
el título habilitante autorizatorio.
Este es un título habilitante más
compatible con un régimen de competencia,
en el momento en que se liberaliza un sector
se reconoce el derecho a la prestación del servicio
y los operadores pueden entrar a prestar el servicio,
eso sí, se mantiene una potestad pública de intervención
para comprobar que los operadores van a tener la posibilidad
de garantizar esa satisfacción del interés
general y no van a tentar contra él.
Este ha sido el caso de la migración en televisión,
como decía, tradicionalmente eran concesiones,
pero en 2010, a través de la adopción de
la Ley General de Comunicación Audiovisual,
se deroga la calificación de servicio
público, son servicios de interés general
y el régimen pasa de ser concesional a
autorizatorio, y eso ha tenido un impacto decisivo,
porque a pesar del cambio de calificación en 2010,
el Estado siguió actuando como si estuviese en un régimen concesional
y la migración de la televisión analógica a la digital,
al multiplicarse los canales de televisión,
el Estado lo que hizo fue una adjudicación directa
a los operadores tradicionales que
tenían un canal de tres nuevos canales,
pasaron de uno a cuatro sin realizar un concurso,
haciendo, en el uso de su "jus variandi",
una modificación del título concesional,
una ampliación del título habilitante que tenían los operadores.
Pero, ¿qué ocurre?, que ya no estamos en un ámbito concesional
de grandes potestades discrecionales para la
administración, y específicamente de "jus variandi",
en un régimen autorizatorio ya no hay "jus variandi",
y lo que existe es un derecho de todo operador
que desee prestar el servicio de hacerlo,
y, por lo tanto, en la aplicación de un régimen de
no discriminación, de apertura a la competencia,
en el caso de que hubiese más canales disponibles,
había una obligación de realizar una licitación,
un concurso para el otorgamiento de los canales.
Y, por este motivo, por tratar las autorizaciones,
bajo el régimen jurídico de lo que es una concesión,
el Tribunal Supremo, en 2012, declaró nula
la adjudicación directa de canales a las
televisiones, el otorgamiento de autorizaciones
sin el correspondiente concurso público.
Decíamos, por tanto, que se pasa de concesiones a autorizaciones,
y el último hito en esta carrera es la de las comunicaciones previas.
¿Cuál es su naturaleza jurídica?
La naturaleza jurídica de las comunicaciones
previas es que no son actos administrativos.
Tanto la concesión era un acto administrativo bilateral,
como la autorización, acto administrativo
bilateral, eran actos de la administración.
Estos actos, sin embargo, son actos de los privados, de los operadores,
que trasladan su voluntad a la administración de iniciar una actividad.
No estamos ante un acto de la administración, sino del operador.
Además, este acto del operador desencadena un procedimiento
administrativo de la administración de comprobación,
del cumplimiento de las exigencias para la prestación,
pero no va a desencadenar un acto
administrativo de otorgamiento del título.
En el momento en que se traslada la comunicación
previa, se puede iniciar la comunicación,
y no va a haber, ni tiene que esperar un acto,
ni va a haber un acto administrativo
posterior de otorgamiento de título.
El derecho nace con la propia comunicación.
De hecho, este régimen de comunicaciones previas,
que introdujo las autoridades comunitarias
en el ámbito de sectores regulados,
específicamente de telecomunicaciones,
posteriormente se ha extendido a la generalidad de servicios,
a través de la Directiva de Servicios,
que ha sido introducida en la normativa española,
en el artículo 71 bis de la ley 30/1992,
que ahora mismo es el régimen general de entrada a los mercados,
salvo que haya una exigencia justificada de concesión o autorización.
Por lo tanto, estamos ante el régimen
más liviano, el Estado no comprueba nada.
Si inicia la actividad, sin perjuicio de que, posteriormente,
el Estado pueda comprobar si se están cumpliendo
las condiciones de prestación del servicio,
y de no hacerse, se puede sancionar y se puede prohibir
la continuación en la prestación del servicio.
Hay, posteriormente, otros instrumentos
vinculados a la entrada del mercado,
que no son, estrictamente, estos títulos.
Por una parte, tenemos los registros administrativos.
En todos los sectores regulados, tenemos registros públicos,
registro de operadores de telecomunicaciones,
registro de empresas ferroviarias, de operadores postales,
en todos los sectores hay registros públicos.
Lo que es importante es entender que la inscripción
en el registro, en un sector liberalizado,
no debe ser condición para el inicio de prestación de servicios,
especialmente en el caso de las comunicaciones previas.
Una cuestión es que la comunicación desencadene un procedimiento
que concluya con una inscripción en el registro,
pero, en ningún caso, debe condicionar la inscripción
en el inicio de prestación del servicio.
Y, finalmente, tenemos también el caso de coexistencia de títulos.
Más allá de que tengamos las comunicaciones previas
a autorizaciones en sectores liberalizados,
es posible que se exijan otros títulos
habilitantes para la prestación de servicios.
Este es un caso muy claro
cuando se utiliza el dominio público radioeléctrico,
que es el caso, por ejemplo, de los operadores de telefonía móvil
o de las televisiones terrestres, de la TDD.
En esos casos, se exigen dos títulos habilitantes diferentes.
Por una parte, vamos a centrarnos en el caso de la televisión,
tenemos el título autorizatorio para actividad de televisión,
pero vamos a necesitar también una concesión
para el uso exclusivo del dominio público
radioeléctrico, que siendo dominio público,
su uso exclusivo exige concesión, no autorización.
Son dos títulos diferentes, el concesional, para el dominio público,
y el autorizatorio, para la pura actividad.
Podemos encontrarnos, además, en ámbitos competenciales diferentes.
Por ejemplo, una televisión autonómica o local,
deberá obtener una autorización de su administración autonómica.
Sin embargo, el dominio público radioeléctrico
es de título de heredidad estatal,
y, por lo tanto, la concesión para el uso
del dominio público se otorga por el Estado.
Vemos, por tanto, que hay dos títulos diferentes.
Y ahí, a veces, hay regímenes jurídicos también diferentes.
En el caso de la televisión,
el momento en que se obtiene la autorización
para la prestación del servicio de televisión,
la concesión queda anexa al título.
No hay un procedimiento diferente de otorgamiento de la concesión.
Sin embargo, en telecomunicaciones, un operador de telefonía,
deberá hacer la comunicación previa, constituirse en operador,
y, posteriormente, acudir al régimen de otorgamiento de concesión
para el dominio público, con un procedimiento diferente.
Vemos, por tanto, que hay soluciones
diferentes cuando hay coexistencia de títulos.
Esta coexistencia se produce también
en el caso de los servicios ferroviarios.
Los servicios ferroviarios están sujetos a varios títulos.
Para empezar, a un título general de licencia de ferrocarril,
de licencia de empresa ferroviaria, luego, un certificado de seguridad,
y, por último, en la última reforma normativa,
ha introducido una exigencia de un ulterior título,
llamado licencia, para competir con RENFE.
Vemos, por tanto, que hay tres títulos paralelos
exigidos para la prestación de servicios.
Por tanto, estamos ante esquemas que pueden volverse muy complejos.
Lo que hay que entender es que hay un íter natural
desde la concesión a la autorización a la comunicación previa,
que la mayoría de sectores tienen ese desarrollo.
Lo que hay que entender también es que
no siempre el desarrollo se completa.
Hay escenarios en los que no conviene pasar
de autorizaciones a comunicaciones previas.
Es el caso de servicios especialmente cualificados,
por ejemplo, que presentan riesgo para la seguridad de las personas.
Es el caso del transporte de pasajeros.
En el caso, por ejemplo, del transporte ferroviario,
parece claro que las exigencias técnicas
de seguridad son tan relevantes,
que no tiene sentido exigir una mera
comunicación previa para el inicio de actividad,
y que tiene que haber un título habilitante específico
y un control previo del cumplimiento de las condiciones
de naturaleza autorizatoria para evitar problemas de seguridad.
De hecho, en el sector ferroviario
no están contempladas las comunicaciones previas
y probablemente no lo estarán nunca por esta cuestión técnica,
por estas exigencias técnicas cualificadas
que recomiendan una previa comprobación
antes del inicio de prestación de servicios.
Por lo tanto, sí hay una evolución desde la concesión
a régimenes jurídicos más pro libertate,
que reconozcan la existencia de derechos,
pero no siempre se irá al extremo de la comunicación previa
y hay servicios que siempre requerirán una autorización.
Y con esto cerramos esta videoclase.
(Música)