(Música)
Hola, soy Juan José Montero, profesor contratado doctor
del Departamento de Derecho Administrativo de la UNED
y coordinador del curso de Regulación Económica.
Esta videoclase se va a centrar en el tema 3 del curso,
Régimen Jurídico de la Regulación, Controles y Garantías.
Este es el índice de la videoclase.
Empezaremos con una reflexión sobre la necesidad
de un régimen jurídico especial para la actividad de regulación,
para, posteriormente, analizar estos controles y garantías necesarios,
por una parte, lo que es un fenómeno de deslegalización
y discrecionalidad, que es la justificación
de la necesidad de estos controles extraordinarios,
para pasar, posteriormente, a estos, por una parte, el control político,
por otra parte, el control jurisdiccional, y, por última parte,
con esto cerraremos la videoclase, las garantías procedimentales
en relación con la actividad administrativa de regulación.
Entendemos que es necesario un régimen
jurídico especial para la actividad económica,
a partir de la administrativa de regulación,
debido a la extraordinaria discrecionalidad
que caracteriza la actividad administrativa de regulación.
Como vimos en el tema 1, esta actividad de la
administración se caracteriza, fundamentalmente,
por un extraordinario ámbito de discrecionalidad.
La administración se mueve en un ámbito muy
amplio, las leyes del bloque de legalidad
establecen un Marco muy amplio para la intervención,
hay la capacidad de adoptar medidas muy diferentes,
y esta discrecionalidad, por parte de la administración,
muy superior a la que es habitual en el resto de la actividad,
exige una serie de garantías y de controles reforzados,
que conformarían un régimen jurídico especial.
Dado que la regulación económica
es una actividad administrativa relativamente reciente,
todavía no hemos desarrollado plenamente
las garantías que sí que se han
desarrollado, por ejemplo, en Estados Unidos,
donde siempre se ha reconocido la excepcionalidad
de este tipo de intervención, y también en otros
ámbitos, en Europa, o en otro tipo de actividades.
Entendemos, por lo tanto,
que es necesario desarrollar este régimen jurídico,
al igual que, por ejemplo, se ha desarrollado un régimen jurídico
para la actividad administrativa
sancionadora, que también es una actividad que
presenta un elemento de excepcionalidad,
que ha sido mitigado con ciertas garantías de todo tipo,
procedimentales que son bien conocidas,
en un régimen jurídico específico.
Creemos que la creación de un régimen jurídico
específico para esta actividad de regulación,
también derivaría en mayores garantías para los ciudadanos.
¿Dónde radica este elemento extraordinario,
esta discrecionalidad extraordinaria en la actividad de regulación?
Partimos de que la Constitución, en su artículo 9.
3, establece una garantía de reserva de ley
en caso de intervención ablatoria de derechos.
Básicamente, cuando se reducen los derechos de los ciudadanos,
se interfiere en la esfera de derechos y potestades de los ciudadanos,
es necesaria que esa intervención pública
esté respaldada por una Norma con rango de ley,
que, por tanto, pase por el Parlamento
y tenga todas las características y
garantías derivadas de este rango legal.
Lo que ocurre es que, a lo largo del tiempo,
esta reserva de ley se ha ido viendo erosionada.
Hay un fenómeno general de deslegalización,
desde luego en la intervención administrativa
relacionada con la actividad económica, quizá de forma más acusada,
pero en general se puede apreciar en muchos otros ámbitos.
Como decía, esta deslegalización, sin embargo,
es especialmente acusada en el caso de la regulación económica,
de esta actividad económica de regulación.
Y esto se debe a que la actividad económica,
los mercados evolucionan de una forma tan acelerada,
que es imposible prever desde la Norma
con rango legal que pasa por el Parlamento
y que tiene una vocación de permanencia en el tiempo,
es imposible que estas normas de rango legal
contemplen todos y cada uno de los
escenarios de evolución de los mercados.
Y, por lo tanto, es inevitable que las normas con rango legal
dejen, ya no sólo al desarrollo reglamentario,
sino a lo que es la pura intervención administrativa,
la concreta definición de estas obligaciones hablatorias,
esa intervención hablatoria de derechos por parte de los reguladores.
Hay, por tanto, una deslegalización excepcional,
porque el ámbito de discrecionalidad de los reguladores es excepcional
y no tiene parangón en lo que es nuestra tradición administrativa,
insisto, aunque haya un fenómeno general de deslegalización.
Entendemos que lo que sí que es necesario, en todo caso,
es que hay unos ciertos límites a la deslegalización
y entendemos que es especialmente relevante
que el interés general que la intervención pública pretende proteger
quede siempre muy bien definido en la Norma
de rango legal, porque ese va a ser el límite
y la justificación de toda intervención pública
y de la proporcionalidad entre la intervención pública
y ese interés general definido en la Norma con rango legal.
Por lo tanto, creemos que este es el límite insoslayable,
es que tiene que haber una definición
del interés legal lo más acabada posible.
A partir de ese punto, lo que vemos son
grados de deslegalización variables.
Probablemente el caso más claro y
más relevante de esta deslegalización
lo encontramos en la actividad de telecomunicaciones.
La Norma de rango legal, pero incluso la reglamentaria,
en ningún caso definen las concretas obligaciones
que pesan sobre un concreto operador,
sino que lo que establece, por el contrario,
es una lista de posibles obligaciones
que pueden ser impuestas a los
operadores en determinadas circunstancias
y, posteriormente, corresponde al regulador,
al órgano administrativo, a la CNMC, en este caso,
establecer cuáles de las obligaciones previstas en la ley
van a ser específicamente impuestas sobre cada uno de los operadores.
Nos encontramos, por lo tanto, en una situación
en la que corresponde a la administración
la definición de las obligaciones que corresponden,
por ejemplo, una obligación de control
de precios, y luego ya, posteriormente,
corresponde lo que es ya más tradicional a esa administración,
la definición del concreto precio máximo
que se va a imponer al operador de telecomunicaciones, por ejemplo.
Esta ya es una actividad más convencional,
pero no es tan tradicional y es esta excepcional
discrecionalidad la que habilita a la administración
a definir incluso cuál va a ser la obligación
que pese sobre cada uno de los concretos operadores.
Por lo tanto, nos encontramos ante un
fenómeno de deslegalización extraordinaria,
y eso, insistimos, es el rasgo que entendemos
caracteriza a la actividad administrativa de regulación
ante una extraordinaria discrecionalidad de la administración.
Resulta necesario, por tanto,
establecer unos mecanismos de control y de garantía
para contrarrestar esta extraordinaria discrecionalidad.
Y el primero es el establecimiento de un cierto control político.
El artículo 66 de la Constitución Española
otorga a las Cortes la función de controlar
al poder ejecutivo, a la administración.
¿Qué problema tenemos?
Pues en España el problema que tenemos es que el regulador,
en la mayoría de estos sectores, la CNMC,
está constituida como una administración independiente.
Veíamos en el tema anterior que esto es una
garantía institucional, pero, al mismo tiempo,
esta garantía institucional de la independencia
del regulador desactiva el control político
por parte del Parlamento de la actividad de administración,
que es una de las principales funciones
que la Constitución reconoce al Parlamento
en relación con el Gobierno y la Administración General del Estado.
Como no existe una relación jerárquica
entre la Administración Independiente y el Gobierno,
no podemos hacer responsable al Gobierno
de la actividad de las Administraciones
Independientes, que para eso son independientes,
y, por lo tanto, las Cortes no pueden ejercer su labor
de control de la actividad administrativa
de los reguladores independientes a través del Gobierno.
Tampoco originalmente se ha previsto,
o sea, venía estableciendo una potestad de control directo
por parte de las Cortes de la actividad
de los reguladores independientes, que hubiese sido el regimen que nos
puede controlar a través del Gobierno,
indirectamente establecemos un control directo.
Probablemente en el periodo de Constitución
de estas Administraciones Independientes,
que no tenían una tradición en España,
se pensó que este control político desde
las Cortes, este control de oportunidad,
podía menoscabar la independencia de estas Administraciones,
y que, por lo tanto, era recomendable mantener la independencia
no solo frente al Ejecutivo, sino también frente al Legislativo.
Esto choca con lo que es la tradición estadounidense
donde se originan estas Administraciones Independientes,
porque recordemos que las Administraciones
Independientes reguladoras en Estados Unidos
no pertenecen en el sentido estricto al Poder Ejecutivo,
sino que tienen un poder delegado de los
Parlamentos, tanto estatales como federal,
y que en sentido derivarían del poder legislativo,
y desde luego el poder legislativo en Estados Unidos
mantiene potestades muy relevantes, ya no de control de oportunidad,
de control político de la actividad de
las Administraciones Independientes,
sino que tiene incluso potestades de
revisión dada la naturaleza delegada
de las potestades de las Administraciones Independientes.
Por lo tanto, entendemos que,
pasada una primera fase de consolidación de esta figura
de las Administraciones Independientes,
sería conveniente reforzar las potestades del Parlamento
en relación con estos reguladores
independientes, por ejemplo, con la CNMC.
De hecho, podemos advertir que, tanto en la Ley de Economía Sostenible,
como en la Ley 3/2013 de Creación de la CNMC,
se advierte ya un reforzamiento de las potestades del Parlamento,
tanto en lo que es el régimen de nombramiento,
y es que ya, por ejemplo, en la Ley de la CNMC,
se contempla esta potestad de veto para los nombramientos,
potestad que tienen las Cortes del Parlamento,
como en un posterior control de la actividad,
y así están contempladas comparecencias
periódicas del presidente de la CNMC,
e incluso más allá la posibilidad de que el Parlamento
solicite la comparecencia del presidente
de la CNMC, y que el presidente de la CNMC
tenga que rendir cuentas ante el Parlamento.
Veremos en los próximos años
si estas posibilidades reconocidas ya en la Norma
tienen un desarrollo efectivo y realmente el Parlamento
inicie un control de oportunidad de la actividad de la CNMC.
Por tanto, tendríamos un primer control político
de oportunidad por parte del Poder Legislativo,
y por otra parte tenemos ya un control de legalidad
por parte del Poder Judicial, sería el control judicial.
Aquí tenemos una histórica pugna por el control jurisdiccional
de la actividad de la Administración,
y este ha sido uno de los hilos conductores
del desarrollo del derecho administrativo en los dos últimos siglos,
y desde luego en la tradición española
en la segunda mitad del siglo XX,
de incrementar el control jurisdiccional
de toda actividad de la Administración,
hasta excluir cualquier ámbito exento de control judicial.
Y esto ha sido una batalla librada con relativo éxito
por parte de la doctrina administrativista,
y hoy en día podemos decir que prácticamente
cualquier actividad de la Administración
está sujeta al control judicial,
por lo menos desde una perspectiva normativa.
Lo que pasa es que en la práctica lo que se advierte
es que los tribunales siguen siendo reacios a controlar el ámbito de
discrecionalidad de la Administración.
Cuando la Norma reconoce un ámbito de
discrecionalidad o una Administración,
se entiende que la Administración tiene la potestad de desarrollar
y adoptar sus actos, veíamos sus normas,
y su resolución de conflictos en el ámbito de esa discrecionalidad,
y los tribunales están siendo muy reacios
al control de esta actividad de la Administración.
De forma específica, la actividad de regulación, además,
es una actividad técnicamente compleja,
tanto desde un punto de vista técnico como económico,
y, por lo tanto, los tribunales que tienen que
controlar la actividad de estos reguladores,
a menudo tienen dificultades para enjuiciar la idoneidad
o la legalidad de los actos administrativos sometidos a su control.
Pensemos en ciertas intervenciones,
sobre todo en las telecomunicaciones o en el sector eléctrico,
donde técnicamente es complejo, es difícil entender para un jurista
realmente el ámbito, el contenido de esa actividad de la Administración.
El problema es que está escaso,
y en la práctica podemos identificar que el control judicial
de la actividad de Comisión de Mercado de las
Telecomunicaciones, la CNE, todas estas actividades,
ha sido, para lo que es el control formal de la legalidad,
del cumplimiento de los requisitos procedimentales
establecidos, sobre todo, en la Ley 3092, etc., ha sido efectivo.
Pero vamos a valorar si ha habido un control judicial efectivo
sobre el fondo de las decisiones de CMT o de CNE.
La doctrina ha expresado serias dudas
sobre la efectividad de este control
judicial, bien por las dificultades técnicas,
bien por esa renuencia de los tribunales para controlar este ámbito de
discrecionalidad de la Administración,
bien por un tema estrictamente de plazos, los mercados van muy rápido
y la intervención judicial necesariamente es más lenta,
y esto lleva a que el retraso muchas veces
hace que la intervención judicial tenga un menor interés,
y que incluso los propios operadores no recurran tan a menudo,
dada este decalaje entre la resolución
y la intervención judicial posterior.
Todo esto ha llevado a que, existiendo un problema real,
dificultades, obstáculos reales para el control judicial,
este no haya sido tan efectivo como hubiese sido deseable.
Y esto genera un serio problema,
dado que la discrecionalidad en estos ámbitos,
en esta actividad de regulación es excepcional,
mucho más amplia de la que existe en otros Campos,
a que el control político del Partido Popular no está...
Si no tenemos tampoco un control judicial,
y encima esta Administración es independiente
del resto de la Administración General del Estado,
nos encontramos ante un ámbito de actuación de excepción,
que está sujeto no a mayores controles,
fruto de la extraordinaria discrecionalidad,
sino a controles menores a lo que es habitual
en la actividad de la Administración.
Surge así la propuesta de reforzar,
y comúnmente entra en la doctrina administrativista,
la necesidad de reforzar el control judicial
de la actividad administrativa de regulación.
Y ahí es donde se propone introducir un control
de proporcionalidades de origen alemán, que se desarrolla a lo largo...
Bueno, proporcionalidad es un principio histórico
que se puede identificar desde la época griega,
y que ha tenido un gran desarrollo jurídico,
en toda una serie de derechos penales, de derecho internacional,
pero que también llega al derecho administrativo,
y es, precisamente, en la doctrina alemana,
posterior a la Segunda Guerra Mundial,
donde surge la propuesta de extender el control judicial,
también al ámbito de discrecionalidad de la Administración,
a través, insisto, de este control de proporcionalidad.
Esta doctrina de proporcionalidad en las propias directivas,
sobre todo en lo que es la motivación de los
actos, para el posterior control judicial.
La cuestión es que no siempre la práctica administrativa en España
ha dado completo cumplimiento a estas exigencias de motivación
para facilitar el posterior control judicial.
Decíamos que lo que tenemos, por una
parte, es un objetivo de interés general,
que debe estar claramente definido en la Norma con rango legal,
y a partir de ahí tenemos un ámbito de gran discrecionalidad,
para que la Administración decida
cuáles son las actividades hablatorias, de derechos de las empresas,
destinadas a garantizar el cumplimiento de esas obligaciones,
de esos objetivos de interés general.
Esos actos administrativos, con gran discrecionalidad,
lo que deben cumplir deben ser proporcionales
a ese objetivo público definido en la Norma con rango legal.
¿Y cómo se hace ese control de la proporcionalidad?
Hay tres sub-elementos en el test de proporcionalidad.
Para empezar, el acto administrativo tiene que ser idóneo
para cumplir el objetivo de interés general definido.
Un análisis factual puede llevarnos rápidamente a la conclusión
de que un acto administrativo desarrollado, adoptado,
para respetar, para fomentar un determinado adopción,
en la práctica no está vinculado en absoluto
y no es idóneo, o al contrario, es perjudicial
para alcanzar ese objetivo de interés general.
Y hay un tercer elemento, que es lo que se llama el test de
proporcionalidad en sentido estricto,
que, dicho de otra forma, constituye la necesidad
de que la actividad administrativa se
limite a lo estrictamente necesario,
la actividad administrativa hablatoria,
se limite a lo estrictamente necesario
para alcanzar el objetivo de interés general.
Por lo tanto, un acto administrativo de naturaleza regulatoria,
debe ser motivado, de acuerdo con este elemento de proporcionalidad,
tiene que demostrar su idoneidad, necesidad y proporcionalidad,
de forma que, siendo adoptado en un ámbito de
discrecionalidad, cuando llega al control judicial,
el juez está en situación de comprobar
si este principio de proporcionalidad se ha cumplido en la adopción
del acto discrecional por parte de la administración.
Y, por lo tanto, se puede dotar de contenido al control judicial,
incluso existiendo un ámbito de
discrecionalidad por parte de la administración.
La cuestión es que, y este test es tradicional alemana,
es el que está reconocido en las directivas,
y está en muchos de los procedimientos y de principios
establecidos en las directivas sectoriales.
En cualquier caso, lo que hay que reconocer
es que hay límites a este control jurisdiccional.
A pesar de que la doctrina administrativista mayoritaria en España
tiene una vocación de control absoluto de la
actividad administrativa por parte de los jueces,
hay que reconocer la realidad de que este control absoluto
no es posible por los motivos que decía,
dificultades técnicas, problemas temporales,
y, al final, también porque los tribunales son reacios
a sustituir la actividad de administración.
Es cierto que este control, a través del control de proporcionalidad,
no sustituye el juicio de la administración,
sino que lo que se hace es revisar la existencia del juicio realizado.
Pero, al final, el poder judicial es reacio a superar ciertos límites,
y, por lo tanto, es necesario completar este control jurisdiccional
con una ulterior garantía, y aquí es donde surge esta posibilidad
de reforzar las garantías procedimentales.
Así como decíamos que este control judicial,
a través del principio de proporcionalidad, es de raíz alemana,
podemos acudir a la tradición anglosajona,
precisamente a la tradición de Estados Unidos,
para ver cómo se garantiza el control de
la discrecionalidad de los reguladores.
Y es que en Estados Unidos,
evidentemente existe control jurisdiccional,
pero no es en este control jurisdiccional
donde reposan las principales garantías
de control de la actividad de los reguladores,
sino en las garantías procedimentales
en la adopción del acto administrativo regulador.
Y ahí es donde surge esta gran relevancia
de lo que llaman el "due process" en Estados Unidos.
Y hay varios elementos que podemos traer a colación.
Y es que la actividad administrativa de regulación en España
está sujeta al régimen procedimental
general establecido en la Ley 30/1992.
Es cierto que las directivas
contienen algunos elementos procedimentales
específicos que refuerzan las exigencias,
pero creemos que sería conveniente establecer
este régimen jurídico general de la actividad de regulación,
reforzando las garantías procedimentales.
En concreto, en los siguientes puntos.
Primero, participación.
En el "due process" norteamericano,
se amplía extraordinariamente la participación
de todo aquel que puede tener interés, por vago que sea.
Aquí seguimos muy aferrados al trámite de audiencia
y a una limitación de las entidades que consideramos interesadas.
Y así, por ejemplo, hemos visto en ocasiones como, por ejemplo,
la CMT rechazó como parte interesada a asociaciones de consumidores
en algunos conflictos de interconexión.
O procedimientos, incluso ya no conflictos,
incluso en procedimientos que no son casi jurisdiccionales.
Una participación más amplia permite una mejor identificación
de los intereses en cuestión y una mayor garantía procedimental.
Un segundo elemento es la inmediación,
y es una relación más directa entre los regulados y el regulador.
Y aquí tenemos un problema institucional con la CNMC
y con una separación que se ha establecido en la CNMC
entre, por una parte, el Consejo y, por otra parte, los directores.
Entre una fase de instrucción,
cuya competencia corresponde a los directores,
y la resolución que corresponde al Consejo.
Esto se ha establecido siguiendo los principios del régimen...
procedimental del derecho de la actividad
sancionadora, de la administración.
Creemos que ahí puede tener sentido,
pero en la actividad de regulación no solo
no es una garantía, sino que es un problema,
porque se rompe ese vínculo directo entre el regulador y el regulado,
y esa comunicación directa que permite identificar mejor
los objetivos de interés general y la proporcionalidad
entre la intervención hablatoria y esos objetivos de interés general.
Transparencia, fundamental en los procedimientos, y motivación.
Creemos que la motivación es el elemento
clave, la principal garantía procedimental.
Solo una motivación extensa,
que vaya mucho más allá de lo establecido en el artículo 54
de la ley 30/1992, permite desarrollar y demostrar que se ha hecho...
digamos, un análisis de proporcionalidad, como decíamos,
de esa medida adoptada en un extraordinario Marco de discrecionalidad.
Y solo esa extensa motivación
permite, posteriormente, la revisión jurisdiccional.
Por lo tanto, más control político, más control
jurisdiccional y más garantías procedimentales
para contrarrestar la extraordinaria discrecionalidad
que caracteriza la actividad administrativa de regulación.
Con esto acabamos esta videoclase.
(Música)