(Música)
Hola, soy Juan José Montero, profesor contratado doctor
del Departamento de Derecho Administrativo de la UNED
y coordinador del curso de Regulación Económica.
Vamos a centrar esta videoclase en el tema segundo
del curso, titulado "Garantías institucionales
de las administraciones independientes".
Vamos a ver el índice del curso de esta videoclase.
Empezaremos con una evolución histórica
sobre los orígenes de estas administraciones independientes,
para pasar posteriormente a un encuadre constitucional de las mismas
y, posteriormente, analizar las garantías formales de independencia
y las potestades de estas administraciones.
Vamos a centrar este análisis,
especialmente en el régimen de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia, la CNMC.
Existen otros reguladores,
existen otras administraciones independientes,
pero creemos que es interesante focalizar el análisis en una de ellas,
probablemente la más activa, la principal administración reguladora,
porque entendemos que, además, que es una novedad en el tiempo,
que hace especialmente interesante su análisis.
Las administraciones independientes tienen su origen en Estados Unidos,
final del siglo XIX, como veíamos en el tema uno,
es en Estados Unidos donde nace la regulación económica,
como respuesta a la industrialización
y a la exigencia de los ciudadanos,
frente a los abusos de las primeras grandes empresas industriales,
sobre todo el transporte ferroviario.
Fruto de estos problemas fue necesaria la intervención pública,
en forma de regulación económica, y, aunque esta intervención,
inicialmente tomó forma de intervención
por parte de los parlamentos estatales,
rápidamente identificaron que los parlamentos carecían
de los instrumentos para hacer un
control continuado de estas actividades.
Y fruto de este problema,
fue la aparición de estas administraciones
independientes, lo que se llamó los "Independent
Regulatory Agencies" en Estados Unidos.
Tenemos precedentes, tan tempranos en el tiempo como en 1840,
en alguno de los estados, de pequeñas comisiones que se fueron creando,
sobre todo en el ámbito del transporte ferroviario,
pero no es realmente hasta la década de los 1880,
cuando las primeras administraciones independientes reguladoras
surgen a nivel estatal, y surgen las administraciones como la
de Massachusetts o la de Rhode Island,
y es también al final de esta década,
cuando surge la primera "Independent Regulatory Agency", ya federal,
siempre focalizada en la actividad de transporte ferroviario.
¿Qué se pretendía con estas "Independent Regulatory Agencies"?
Se supondría, por una parte, dotar de continuidad a la intervención,
y por otra parte, de cierta especialización y autoridad técnica,
conocimiento de las actividades, tanto
técnicas como económicas, sujetas a regulación.
Al mismo tiempo, es muy importante subrayar
que estas "Independent Regulatory Agencies"
surgen no como un desarrollo desde el poder ejecutivo,
sino como un desarrollo a partir del poder legislativo,
como una delegación del poder que corresponde a esos parlamentos
que habían iniciado la actividad reguladora.
Esto es muy importante a la hora de identificar
el equilibrio de poderes entre los diferentes poderes constitucionales,
y es que estas "Independent Regulatory Agencies"
surgen, insisto, no del Ejecutivo, no como un desarrollo,
no como un Ejecutivo independiente del resto de la Presidencia,
sino como una delegación de competencias
desde la parte de los parlamentos,
sin perjuicio de que, posteriormente,
el Presidente tuviese la potestad de nombrar
a los miembros de estas "Regulatory Agencies",
siempre con unos importantes elementos de control,
desde la aprobación de los nombramientos,
de la existencia de minorías en las comisiones,
y, muy importante, siempre con la
potestad, por parte de los parlamentos,
de revisar las decisiones de estas "Independent Regulatory Agencies".
Este es el modelo que se desarrolla en Estados Unidos,
que nace, insisto, en esta década de los
1880, para el transporte ferroviario,
que va extendiéndose a otras industrias,
como las telecomunicaciones o la energía, principalmente,
y que se refuerza y que consolida,
definitivamente, con la crisis del 29.
Ahí es donde surgen los grandes reguladores
como la "Federal Communications Commission",
como el regulador de la energía,
se consolida el regulador del transporte,
es el gran momento de estos reguladores independientes.
La crítica de la Escuela de Chicago y el fenómeno de desregulación,
fruto de las políticas de Reagan, ya en los años 80 del siglo pasado,
supusieron no una modificación de este esquema institucional,
porque las "Independent Regulatory Agencies", la mayor parte de ellas,
siguieron existiendo y siguen existiendo en la actualidad,
pero sí que es cierto que alguna de ellas desapareció,
otras vieron mermados sus competencias
y otras vieron mermado su presupuesto,
lo cual llevó a una reorientación de sus actividades.
Insisto, el esquema institucional se ha mantenido en todo momento,
pero sí que es cierto que el objeto de su intervención
y la intensidad de la misma, se ha reducido a raíz de este
fenómeno llamado de la desregulación.
Este fenómeno norteamericano es trasplantado
a Europa, pero tampoco el modelo europeo
responde estrictamente a una copia del modelo norteamericano,
y es estrictamente una copia de ese modelo.
Existen unos precedentes en Europa,
y ahí tenemos esa figura del ordo-liberalismo
de la escuela de Friburgo, en Alemania, en los años 20 del siglo XX,
que proponen, precisamente, la creación del
ordo-liberalismo, de este capitalismo ordenado,
mediante la creación de unos marcos jurídicos claros de intervención,
que introdujese en orden en la actividad económica,
que, al mismo tiempo, la protegiesen de abusos,
y así, el elemento importante de este ordo-liberalismo
era la creación de administraciones independientes
para la supervisión de la actividad
económica y para el control de la misma.
Y ahí surgían figuras como las autoridades de competencia
y como los bancos centrales para el control de la política monetaria.
Esta propuesta académica, en los años 20, tiene poco recorrido,
pero gran parte de la política económica,
posterior a la Segunda Guerra Mundial, en Alemania,
se construye sobre este ordo-liberalismo de los años 20.
Y ahí vemos dos figuras clave, institucionalmente, en Alemania,
posterior a la Segunda Guerra Mundial,
como es la autoridad de competencia, el Bundeskampfamt,
y el Banco Central Alemán, como administraciones independientes
de control de la actividad económica, que garantizan que no haya abusos
y que la actividad económica se desarrolle de una forma ordenada,
en este ordo-liberalismo de raíz alemana.
Este esquema institucional, además,
estamos viendo que ha tenido un impacto decisivo en la UE.
Así surgieron, muy rápidamente, esas políticas de competencia
en el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea.
Y, posteriormente, hemos visto también,
recientemente con la introducción del euro,
como esta figura del Banco Central Independiente,
separado del resto de la administración,
que se ha extendido, primero, desde Alemania, a otros bancos centrales,
y ha alcanzado el culmen con la creación del Banco Central Europeo,
que se construye siempre sobre esta figura del Banco Central Alemán,
inspirado en este ordo-liberalismo de la escuela de Friburgo.
Por lo tanto, existía un germen
de creación de entidades independientes en Europa,
pero es cierto que la explosión de las mismas
surge a raíz de las directivas de
liberalización de los grandes sectores en red,
telecomunicaciones, energía y transportes,
y es, precisamente, desde las directivas
comunitarias, desde donde se exige la creación
de estas administraciones independientes.
¿Por qué?
Porque muchos de estos sectores estaban
siendo monopolizados por los propios estados,
existían muchas empresas públicas
monopolísticas prestando los servicios.
La liberalización exige la apertura, la competencia y la entrada,
permite la entrada de nuevos operadores privados.
En algunos casos hay privatización del operador tradicional,
pero en muchos otros casos, el operador público tradicional,
tradicional monopolio, sigue prestando sus servicios.
Y, por tanto, el regulador,
la entidad que tiene que ordenar el
mercado, se percibe que no es independiente
del principal de los actores del mercado, ese tradicional monopolista,
y que es necesario que el regulador sea independiente.
Independiente, para empezar, de los actores
presentes en el mercado, de las empresas
privadas, pero también de las públicas.
Y la única forma de garantizar esa independencia,
especialmente frente a las empresas públicas,
es desgajar el regulador del esquema administrativo
tradicional, finalmente de los ministerios,
de forma que se cree esta ficción de alteridad
entre una administración pública que presta el servicio,
la empresa pública, y el regulador independiente.
Es así como, en este Marco,
se introducen en todos estos sectores
regulados las administraciones independientes.
Y es así como las administraciones independientes llegan a España.
Y así surge la primera,
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en el año 96,
posteriormente la Comisión Nacional de la Energía,
la Comisión Nacional del Escritor Postal,
en fin, toda una serie de reguladores independientes,
creados por exigencia de las directivas comunitarias.
Surgen así un número elevado de pequeños reguladores,
algunos más consolidados, como es el caso, claramente,
de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
y de la Comisión Nacional de Energía,
pero otros más pequeños a los que cuesta consolidarse,
e incluso desarrollarse plenamente
como administraciones independientes,
que es el caso de la Comisión Nacional de los Servicios Postales
y del regulador ferroviario, y el aeronáutico también.
Un Paso adelante decisivo fue la Ley de Economía Sostenible,
que intenta, por primera vez, dotar de un régimen jurídico coherente
todas estas administraciones independientes reguladoras,
sumando también a la Comisión Nacional de
la Competencia, que si bien no es regulador,
es la administración que aplica el derecho de la competencia,
y que también se dota de esta independencia,
todo además muy inspirado por esa figura alemana
de la autoridad independiente de competencia.
Estas figuras, ¿cómo se encuadran en nuestro esquema constitucional?
, pues con dificultad.
Con dificultad porque estamos introduciendo
un elemento especial nuevo en el Marco de lo que es el poder ejecutivo.
Su naturaleza jurídica, hoy en día es ya más asentada,
es el de administración independiente,
que tiene un acomodo en la disposición adicional de la LOFAGE.
La LOFAGE identifica, una por una, las administraciones independientes,
y no establece un régimen jurídico común para todas ellas,
pero sí que subraya la necesidad de garantizar la autonomía
en el desarrollo de sus competencias,
y que el régimen jurídico de cada una de ellas
será establecido por Norma especial al efecto.
Por lo tanto, partimos de un acomodo legal
en esta disposición adicional de la LOFAGE,
que debe ser encuadrado constitucionalmente,
y ahí tenemos el problema de que el
artículo 97 de la Constitución Española,
otorga al gobierno el control de la administración,
y por lo tanto, chocaría con la existencia de órganos
administrativos fuera del control del gobierno,
porque además, precisamente, es que esta independencia,
en lo fundamental de estas administraciones independientes,
se predica, precisamente, en relación con el
gobierno, que constitucionalmente se supone
que tiene el control sobre la administración.
Esto fuerza una interpretación más flexible de la Constitución,
además, porque la creación de estas figuras
viene impuesta desde las directivas comunitarias,
por lo tanto, existe poco margen de
maniobra para esta exclusión de esta figura
en el régimen constitucional español.
Lo que sí que ha llevado es a una
serie de elementos de régimen jurídico
destinado a adaptar estas administraciones
independientes al régimen constitucional español.
Por una parte, lo que vemos es una cierta limitación de potestades.
Así, si bien se reconoce, por ejemplo, la potestad normativa,
se intenta limitar, se reconocen ciertas potestades,
pero siempre se intentan limar las mismas,
de forma que no haya una interferencia excesiva
con lo que son las potestades fundamentales del gobierno
y de la Administración General del Estado.
Existe otra figura, que es la de la adscripción,
por la cual estas administraciones independientes
muy a menudo quedan formalmente adscritas a un ministerio.
Así, por ejemplo, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones
fue inicialmente adscrita al Ministerio de Industria,
y la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
está formalmente adscrita al Ministerio de Economía.
Esto no supone, en ningún caso, que exista una relación jerárquica
entre estas administraciones independientes
y el ministerio al que están adscritos.
Por ejemplo, en ningún caso cabe un recurso de alzada
en relación con los actos de las administraciones independientes
que deba ser resuelto por el ministerio.
Sin embargo, la adscripción formal lo que supone es un encuadre
cara a una coordinación entre las actividades
de la Administración Independiente
y la Administración General del Estado.
El elemento clave en el régimen jurídico
de estas administraciones independientes
son las garantías formales de independencia de estas administraciones.
Y ahí ha ido desarrollándose a lo largo del tiempo
toda una serie de instrumentos formales,
de garantías formales de independencia.
La principal, donde se ha focalizado la mayor parte de la atención,
es en el nombramiento y cieset de los órganos directivos.
Normalmente, estas instituciones están formadas por un consejo,
con un presidente, y la garantía formal se centra
en el régimen de nombramiento y cieset de estos consejeros
y presidente de las administraciones independientes.
Y ahí hay varios elementos de garantía.
El nombramiento, la propuesta, tradicionalmente en España,
se ha venido haciendo desde siempre desde
el Ejecutivo, propuesta desde el ministro,
al ministerio que está adscrito a la Administración Independiente,
y nombramiento por parte del Gobierno.
Lo que ha habido es, a lo largo del tiempo,
un incremento de las funciones, de las potestades del Parlamento
en el nombramiento de estos consejeros
y presidente de las administraciones independientes.
Y así, inicialmente, la intervención del Parlamento era muy limitada
y se le metían unas ciertas comparecencias.
En el régimen de la CNMC se ha identificado,
incluso ya no sólo una comparecencia de los consejeros
y del presidente previa al nombramiento,
sino incluso una potestad de veto, por mayoría absoluta,
en el plazo de un mes, a partir de la propuesta,
por parte del Gobierno, sobre el nombramiento de los
específicos consejeros y presidencia.
Por lo tanto, se está reforzando el
papel del Parlamento en el nombramiento,
un poco en la línea del modelo estadounidense
de nombramiento de los miembros de
estas independent regulatory agencies.
¿Importante es el nombramiento?
Importantes son ciertos elementos,
como, por ejemplo, la renovación periódica de los miembros.
Los miembros no son nombrados todos para el mismo período temporal,
sino que son renovados normalmente por tercios cada dos años.
Si el nombramiento se produce para un
periodo de seis años, en el caso de la CNMC,
por tercios se van renovando los miembros cada dos años.
Esto implica, por una parte,
que no existe un descabezamiento periódico en el
conocimiento, en el know-how de la institución,
y, al mismo tiempo, que se separan las
mayorías parlamentarias o gubernamentales,
no tienen un reflejo inmediato en el Consejo de las Administraciones,
ya que las renovaciones se van haciendo parcialmente.
También el período de nombramiento, en el caso de la CNMC, de seis años,
intenta romper con los períodos parlamentarios,
con las legislaturas de cuatro años,
intentando buscar un desacople entre las mayorías parlamentarias
y las mayorías en el Consejo de la CNMC.
Pero otro elemento de garantía relevante
es la imposibilidad de renovación en el cargo.
Los cargos son de seis años y no está
prevista, está prohibida la renovación,
de forma que no exista la tentación de atender a instrucciones
por parte del Gobierno que, posteriormente,
podría retribuir el cumplimiento de
esas instrucciones por la renovación.
Y, finalmente, la gran garantía formal de independencia
es el régimen de cese de estos órganos directivos,
los consejeros y los presidentes de las administraciones independientes,
y es que no está previsto un régimen de
cese discrecional por parte del Gobierno.
Hay unas causas tasadas, enfermedad, incumplimiento grave, etc.
, pero no existe la posibilidad de cese
discrecional por parte del Gobierno,
y esta es la gran garantía de independencia.
Y es la gran excepción frente al régimen general,
lo que es la Administración General del Estado,
donde el Gobierno tiene la potestad de Cesar a los órganos directivos
en un ámbito de gran discrecionalidad.
Por tanto, garantías formales de independencia
muy focalizadas en el nombramiento y cese de los órganos directivos,
pero va más allá, hay un elemento de
autoorganización, y es que hay mayor independencia
si la Administración tiene la capacidad de autoorganizarse,
de establecer su organigrama, sus nombramientos, etc.
, y su régimen jurídico interno de funcionamiento.
Finalmente, hay un elemento de independencia financiera.
Si las administraciones independientes
tienen la potestad de imponer ciertos pagos a
los operadores, y ahí teníamos, por ejemplo,
en el caso de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones,
una tasa anual que debían pagar los
operadores proporcional a su facturación,
que daba una capacidad financiera y una gran independencia a la CMT.
La CNMC, por el contrario, no tiene esa independencia financiera,
y si bien tiene algún ingreso directo desde el mercado,
es muy marginal, y en lo fundamental,
la CNMC se financia por contribuciones
desde los presupuestos generales del Estado,
lo cual reduce su independencia financiera
frente a modelos anteriores como el de la CMT o el de la CNE.
Y llegamos finalmente a las potestades.
Vamos a centrarnos en lo que son las potestades de la CNMC.
Empezamos con unas potestades que llamamos "ordinarias",
y es que, en el Marco de las competencias,
que son atribuidas a las administraciones independientes,
tienen la potestad de adoptar unos diversos actos administrativos,
como administración que son, en el ámbito de sus competencias,
y esto no es una potestad ordinaria, van desarrollando sus competencias
adoptando actos administrativos ordinarios.
Y la mayor parte de la actividad de
estas administraciones independientes
se desarrolla a través de estos actos administrativos
como se desarrolla la actividad ordinaria
de cualquier otra administración.
Más allá, administraciones independientes como la CNMC
tienen un ámbito amplio para la adopción, por ejemplo,
de medidas cautelares, de multas coercitivas,
toda una serie de régimen, pueden imponer sanciones,
tienen lo que son las potestades ordinarias
de una administración plenamente desarrollada.
Sin embargo, hay otros aspectos,
otras potestades de estas administraciones
independientes, y específicamente de la CNMC,
que son más delicados y que llaman más la atención.
Empezaremos con lo que es la potestad normativa.
No existe mayor problema en aceptar la
potestad normativa de la administración,
y de hecho, es aceptado, es constitucionalmente reconocido,
es muy habitual la adopción de reglamentos
por parte de la administración,
desde el Gobierno a órganos administrativos de menor jerarquía.
El problema surge con el reconocimiento de potestad normativa
a las administraciones independientes.
Y volvemos a ese artículo 97,
que reconocía la potestad normativa específicamente
al Gobierno y al control de la administración.
Surge, por tanto, la duda
de si unas administraciones independientes
del Gobierno tendrían esta potestad normativa.
Este debate surge en relación, principalmente,
o originalmente, con el Banco de España,
y el Tribunal Constitucional acaba convalidando la potestad normativa
de aprobación de esas circulares del Banco de España.
Y este debate se ha ido repitiendo
con las diversas administraciones independientes,
muchas de ellas han tenido esta potestad normativa,
y el Tribunal Constitucional ha ido convalidando
esta potestad normativa de las administraciones
independientes, y así era el caso, por ejemplo,
de entidades como la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones, o la Comisión Nacional de Energía,
que tenían siempre esta potestad normativa.
También la Ley 3/2013, de Constitución, de la Comisión Nacional de los
Mercados de Estudio de la Competencia,
reconoce esta potestad normativa a la CNMC.
Lo que ocurre es que esta potestad normativa,
como veíamos, es de alguna forma limitada.
Y es limitada de varias formas.
Es limitada subjetivamente,
en el sentido de que se limita a los actores,
o los efectos de estas normas se limitan
a los actores prestadores de servicios
sujetos al ámbito de intervención del regulador.
La intervención, por ejemplo, en el mercado de las telecomunicaciones,
esta potestad normativa, estas circulares,
pueden imponer obligaciones solo a
los operadores de telecomunicaciones.
Por lo tanto, hay una limitación subjetiva.
Hay una limitación que podemos llamar temporal,
y es que normalmente estos mercados funcionan a ritmos muy acelerados,
y normalmente muchas de estas normas,
estas circulares adoptadas por la CNMC,
no tienen una vocación de vigencia temporal muy extendida en el tiempo.
De hecho, es muy habitual que estas
circulares Sean constantemente renovadas,
y que tengan un periodo, al final, de dos, tres años.
Y, sobre todo, lo que existe es una limitación...
en relación a lo que es el esquema jerárquico,
y es que esta potestad normativa se reconoce exclusivamente
cuando está expresamente prevista en el Marco normativo,
en el Marco legal, en el bloque de legalidad,
que reconoce la competencia de la CNMC.
Por lo tanto, tienen que ser normas de rango
legal, o en su desarrollo reglamentario,
las que contemplen el Marco de actuación objetivo
de esta potestad normativa del regulador.
Por lo tanto, la CNMC tiene potestad normativa,
pero está limitada a objetiva, subjetiva e incluso temporalmente.
Y, finalmente, lo que tenemos es esta
potestad de resolución de conflictos.
Así como la potestad normativa lo que hacía era invadir...
lo que, tradicionalmente, en un ámbito de separación de poderes,
es fundamental en la actividad del legislativo,
esta potestad de resolución de conflictos
invade lo que es el ámbito tradicional
de la jurisdicción del Poder Judicial.
En sentido estricto, esta potestad de resolución de conflictos
ha sido denominada una potestad cuasi jurisdiccional.
Y, una vez más, nos encontramos con que la Constitución
establece un principio de reserva de jurisdicción
para el Poder Judicial, para los órganos jurisdiccionales,
y surge un problema de aceptar que un
órgano administrativo como es la CNMC, o como era la CMT o la CNE,
resuelva conflictos entre privados en
sustitución de este órgano judicial,
y contraveniendo esta reserva de jurisdicción.
Lo que se ha hecho, por tanto, una vez más,
es limitar el ámbito de actuación de esta
potestad de resolución de conflictos,
de esta potestad cuasi jurisdiccional.
Y así lo que tenemos es una limitación, para empezar, subjetiva,
y es que sólo se pueden conocer los
conflictos entre prestadores de servicios,
entre, por ejemplo, operadores de telecomunicaciones,
pero no se amplía, normalmente, esta resolución de conflictos
a conflictos entre operadores y usuarios,
por ejemplo, o entre usuarios en relación con
ciertos servicios de telecomunicaciones.
Y queda, por tanto, muy limitada.
Lo que no Evita es la existencia de conflictos
entre la intervención administrativa jurisdiccional
y la intervención, propiamente, judicial,
porque esta resolución de conflictos, claramente, es potestativa.
Los operadores pueden acudir al regulador
para que se resuelvan los conflictos,
pero no tienen obligación de hacerlo.
Por el contrario, pueden acudir directamente,
y esa posibilidad nunca está escenada, pueden acudir directamente a los
órganos jurisdiccionales competentes.
Y ahí hay varias posibilidades.
En el caso de operadores estrictamente privados,
como son la mayoría de los operadores de telecomunicaciones,
el orden jurisdiccional competente será
el civil, pero en el caso, por ejemplo,
de conflictos de acceso a la red ferroviaria,
el órgano jurisdiccional será el contencioso administrativo,
dada la titularidad pública del gestor
de la infraestructura ferroviaria, DIF.
Y pueden surgir, como decía, conflictos
entre estos, la intervención jurisdiccional,
bien sea civil, bien contencioso
administrativa, y la actividad administrativa,
que, a su vez, es objeto de un recurso contencioso administrativo.
Y ya se han identificado algunos conflictos,
sobre todo en el sector de las telecomunicaciones,
que es quizá el que tiene una mayor tradición.
Por tanto, lo que estamos es ante
unas administraciones independientes, con unas potestades muy amplias,
también con unas competencias muy amplias,
y con un reconocimiento de independencia
para el desarrollo de estas potestades y de estas competencias.
Si bien la independencia se percibe, se construye como una garantía,
dada la excepcional discrecionalidad del regulador,
es cierto que también esta independencia
y esta falta de relación con, por una parte, el Ejecutivo,
un escaso control desde el Legislativo, dada esa discrecionalidad,
y un escaso control jurisdiccional, crean problemas y crean dudas
sobre el efectivo control de esta actividad de administración.
Por tanto, la garantía administrativa funcional, institucional,
no va a ser suficiente y es necesaria la introducción
de ulteriores garantías, como veremos en el tema 3.
Con esto acabamos la vídeo clase.
(Música)